9.Inhalt des SchV VI

Schuldrecht AT, 06.05.2014
PD Dr. Sebastian Martens, M.Jur. (Oxon.)
IV. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte
1. Grundlagen
• Privatautonomie verlangt, dass die Parteien den Inhalt
ihres Vertrags grundsätzlich frei selbst vereinbaren
können.
• Daher stets Vorrang der Vertragsauslegung und des
Parteiwillens!
• Vertragsparteien müssen sich aber nicht zwingend
über den Inhalt einigen:
– Soweit die essentialia negotii geregelt sind, greift
im Übrigen dispositives Gesetzesrecht ein
(teilweise sogar bei essentialia, vgl. z.B. § 612 BGB).
– Die Parteien können auch lediglich ein Verfahren
zur Bestimmung des Vertragsinhalts vereinbaren.
2. Mögliche Verfahrensgestaltungen
a. Die Parteien können hinsichtlich bestimmter
Inhalte auf außervertragliche Quellen verweisen
Beispiel:
Für den Preis wird auf den Börsen- oder Marktpreis
abgestellt; dynamische Verweisung auf bestimmte
Musterverträge.
• Der Verweis der Parteien bezieht sich auf
(empirisch feststellbare) Tatsachen.
• Der Vertragsinhalt ist zwar nicht bestimmt, aber
bestimmbar
• Grundsätzlich keine besondere Kontrolle notwendig
(Ausnahme: AGB-Kontrolle bei Musterverträgen)
b. Die Parteien überlassen die Inhaltsbestimmung
einer Partei
§ 315 BGB Bestimmung der Leistung durch eine
Partei.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragsschließenden
bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die
Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber
dem anderen Teil.
(3) 1Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen,
so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur
verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. 2Entspricht
sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch
Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung
verzögert wird.
• Bei der Leistungsbestimmung durch eine Partei gibt es
keine Einigung der Parteien hinsichtlich des konkreten
Vertragsinhalts
• Keine „Richtigkeitsgewähr“ des Vertragsinhalts
durch prozeduralen Interessenausgleich
• Nach § 315 I BGB daher grundsätzlich nur beschränktes Bestimmungsrecht nach „billigem Ermessen“.
• Parteien können aber einer Partei auch die
Bestimmung „nach freiem Belieben“ überlassen
(vgl. § 319 Abs. 2 BGB), oder
• den Ermessensspielraum, etwa durch Richtlinien,
stärker einschränken
• Ermessen „nach reiner Willkür“ ist nichtig nach
§ 138 BGB!
Beispiel:
A ist Autosammler und auf Sportwagen der Marke
Däumler-Bänz spezialisiert. Als ein neues Modell
angekündigt wird, geht er sogleich zum Autohändler H
und bestellt dort verbindlich ein Exemplar. Den genauen
Kaufpreis kann H dem A noch nicht nennen, und sie
tragen stattdessen im Vertragstext „Preis freibleibend“
ein. Da der neue Sportwagen ganz aus Kohlefasern und
auch sonst aufwendigen Materialien hergestellt wird,
steigen die Kosten der Herstellung stärker als erwartet.
H sieht sich deshalb gezwungen, den Kaufpreis
gegenüber A recht hoch anzusetzen, indem er die
Herstellungskosten um einen gewissen Anteil erhöht,
der auch ihm selbst noch einen geringen Gewinn
belässt. A ist das indes immer noch viel zu teuer.
• Vereinbarung eines Bestimmungsrechts einer
Partei prinzipiell auch in AGB möglich, aber
– „nach freiem Belieben“ ist unwirksam nach
§ 307 II Nr. 1 BGB
– Leistungs- und Preisbestimmungsrechte nur in
den Grenzen der §§ 308 Nr. 4, 309 Nr. 1, 307
BGB
• Voraussetzung eines Bestimmungsrechts ist, dass
die Parteien vereinbart haben, dass eine Partei eine
Leistung nach Ermessen bestimmen soll.
• § 315 BGB ist daher nicht anwendbar, wenn die
Bestimmungsgrundlage im Vertrag so gefasst ist,
dass kein Ermessensspielraum mehr besteht.
Beispiel:
B bezieht von der K Fernwärme unter einem langjährigen Liefervertrag. Dem Vertrag ist eine Anlage
„Wärmepreis und Preisermittlung“ beigefügt, die
die Formeln zur jährlichen Berechnung des Arbeitsund Grundpreises enthält und erläutert. K hat dem
B nun eine Rechnung für den Zeitraum vom
1.4.2012 bis zum 31.3.2013 geschickt, die einen
Nachzahlbetrag von 1000 Euro zugunsten der K
ergibt und in der die verschiedenen von K
zugrundegelegten Preise beziffert und erläutert
werden. B hält die Preise für unbillig und die
Preisbestimmung der K deshalb für unwirksam.
Zurecht?
• Der Berechtigte muss sein Ermessen entsprechend den vertraglichen Vorgaben ausüben
• Wenn keine Vorgaben, „billiges Ermessen“
(§ 315 Abs. 1 BGB)
• „Billiges Ermessen“: Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren
Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des
Bestimmungsrechts (BGHZ 41, 271)
Beispiele:
Wert der zu vergütenden Leistung bei Festsetzung
des Entgelts; Aufwand und wirtschaftliche
Bedeutung bei einem Gutachten; Verkehrswert einer
Ware; gestiegene Bezugskosten bei Energielieferung
• Die Bestimmung wird durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der
anderen Partei ausgeübt (§ 315 Abs. 2 BGB)
• Eine einmal getroffene Bestimmung ist bindend
und kann nicht mehr einseitig geändert werden.
Beispiel:
A hat beim Reiseveranstalter R eine Reise gebucht,
bei der lediglich Mallorca als Reiseziel festgelegt
war. Die Auswahl des Hotels sollte dagegen am
Zielort durch R erfolgen. Als A auf Mallorca eintraf,
quartierte R ihn zunächst in einem Fünfsternehotel
ein, nach sechs Tagen will R den A aber in ein
Einsternehotel umquartieren, da dies dem
gezahlten Preis eher entspreche. Zurecht?
• Eine unbillige Bestimmung ist unverbindlich
(§ 315 III 1 BGB)
• Nach h.M. muss die Unbilligkeit gerichtlich
geltend gemacht werden. Die Geltendmachung
kann durch Einrede im Prozess oder durch
Feststellungsklage erfolgen.
• M.M.: h.M. mit dem Wortlaut des § 315 III 1 BGB
nicht zu vereinbaren, Rechtsstellung der anderen
Partei wird zu stark beschränkt
• Wenn die Bestimmung für unverbindlich erklärt
wird, bestimmt das Gericht den Inhalt des
Vertrags selbst (§ 315 III 2 BGB).
• § 315 III BGB gilt entsprechend bei anderen nicht
ordnungsgemäß ausgeübten Bestimmungsrechten
c. Die Parteien überlassen das Bestimmungsrecht
einem Dritten
• Wenn die Parteien sich in der Sache nicht einigen
können, werden sie u.U. einem vertrauenswürdigen oder besonders sachkundigen Dritten die
Bestimmung überlassen.
Beispiel:
E ist Erbe des S, der über Jahre eine große Sammlung
an indischen Götterstatuen aufgebaut hat. Nun kann E
mit diesen Statuen aber nichts anfangen. Deshalb
bietet er die ganze Sammlung zum Verkauf an. Bald
meldet sich der Kenner K, der die Sammlung
unbedingt haben will. E fürchtet indes, dass K ihn über
den Tisch ziehen wird. Was ist E zu raten?
• Die Parteien können dem Dritten bei der
Bestimmung grundsätzlich beliebige Vorgaben
machen
• Ohne besonderes vereinbarten Maßstab hat Dritter
nach billigem Ermessen zu entscheiden
(§ 317 I BGB)
• Bestimmung erfolgt durch empfangsbedürftige WE
gegenüber einem Vertragspartner (§ 318 I BGB)
• Bei einem Willensmangel des Dritten kann der
Vertrag nicht vom Dritten, sondern nur von den
Vertragsparteien angefochten werden (§ 318 II BGB)
• Nach billigem Ermessen zu treffende Bestimmung
des Dritten ist nur bei offenbarer Unbilligkeit
unverbindlich (§ 319 I 1 BGB), das Gericht trifft
dann eine eigene Entscheidung (§ 319 I 2 BGB).
• Offenbare Unbilligkeit: Die Bestimmung verstößt
in grober Weise gegen Treu und Glauben und
dies drängt sich einem sachkundigen und
unbefangenen Betrachter sofort auf
(BGH, NJW 1991, 2761).
• Keine besondere Kontrolle (aber §§ 134, 138,
242 BGB!) einer Bestimmung nach freiem
Belieben. Wenn Dritter Bestimmung nicht
trifft, ist der Vertrag unwirksam (§ 319 II BGB).
Beispiel (Nach BGHZ 62, 314):
M mietete 1956 ein Grundstück des V fest bis 1981.
Auf diesem und einem weiteren von N gemieteten
Grundstück wollte M eine Tankstelle betreiben. Bei
einer unzumutbaren Veränderung des Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sollte
der Mietzins, den M an V entrichten musste, durch
die örtliche IHK neu festgelegt werden. Die angerufene IHK setzte 1970 den Mietzins entsprechend
der Wertsteigerung des Grundstücks von 450 auf
2000 DM herauf. Mit dem Vermieter N des vergleichbaren Nachbargrundstücks hatte sich M indes
auf einen Zins von 700 DM geeinigt. M hält die
Bestimmung der IHK für unwirksam. Zurecht?
Unterscheide:
• §§ 317ff. BGB und Schiedsgutachten: Im Fall der
§§ 317ff. BGB wird der Dritte rechtsgestaltend
tätig. Bei einem Schiedsgutachten soll der Gutachter dagegen nur Tatsachen für die Parteien
verbindlich feststellen. §§ 317ff. BGB geltend
aber nach h.M. entsprechend.
Beispiel:
Die TH Deggendorf hat einen regen Zulauf an
Studenten und beauftragt deshalb die Firma F mit dem
Bau eines Erweiterungsgebäudes. Nach der Abnahme
des Gebäudes entdeckt die THD bald Risse im Estrich.
Ein von ihr beauftragter Gutachter stellte an
Musterproben fest, dass der Estrich teilweise porös und
daher die Tragfähigkeit des Gebäudes gefährdet war.
Die THD wendet sich nun an die Firma F und verlangt
Nachbesserung. Die F soll den kompletten Estrich
herausreißen und neu einbauen. F erkennt den Mangel
des Estrich zwar grundsätzlich an, bestreitet aber, dass
ein kompletter Austausch des Estrichs notwendig ist.
Was können F und THD tun, um ein kostspieliges
Gerichtsverfahren zu vermeiden?
Unterscheide:
• §§ 317ff. BGB und Schiedsgutachten: Im Fall der
§§ 317ff. BGB wird der Dritte rechtsgestaltend
tätig. Bei einem Schiedsgutachten soll der Gutachter dagegen nur Tatsachen für die Parteien
verbindlich feststellen. §§ 317ff. BGB geltend
aber nach h.M. entsprechend.
• §§ 317ff. BGB und Schiedsvereinbarung (§ 1029
ZPO): Bei einer Schiedsvereinbarung soll ein
Rechtsstreit unter den Parteien durch einen oder
mehrere Schiedsrichter entschieden werden. Das
Schiedsgericht übernimmt dabei die Aufgaben
der ordentlichen Gerichte. Ein Urteilsspruch kann
daher nur eingeschränkt überprüft werden.
Beispiel:
Die Firma Sömens hat mit dem Unternehmen Baier
einen Vertrag über die Errichtung eines Industriekomplexes abgeschlossen (Bausumme 1,5 Mrd €).
Sömens sollte dabei ein neuartiges Gerät erstellen,
in dem Baier eine wertvolle Chemikalie nach einem
neuen Verfahren produzieren wollte. Nach einiger
Zeit stehen die Gebäude, aber die Produktion der
Chemikalie gelingt nicht. Baier sieht den Fehler in
Mängeln des Baus, Sömens meint dagegen, dass
das Verfahren Baiers als solches nicht funktioniere.
Was können beide tun, um eine möglichst diskrete
und schnelle Lösung ihres Streits herbeizuführen?
Literaturhinweise:
• Kronke, Zur Funktion und Dogmatik der
Leistungsbestimmung nach § 315 BGB, AcP
183 (1983), 113-144
• Lembcke, Abgrenzung des Schiedsgutachtens
von Schlichtung und Schiedsgerichtsverfahren,
ZGS 2009, 548-553