OLG Zweibrücken Werbung des Arztes im

OLG Zweibrücken – Werbung Arzt Internet /Zugangshindernisse
Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken IM NAMEN DES VOLKES Urteil
Aktenzeichen: 4 U 68/01 Verkündet am: 13. Dezember 2001 In dem Rechtsstreit
wegen unlauteren Wettbewerbs hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts
Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab sowie die Richter
am Oberlandesgericht Friemel und Prof. Dr. Dr. Ensthaler auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2001 für Recht erkannt: Tenor: I. Auf die Berufung des Beklagten
wird das Urteil der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau
in der Pfalz vom 6. März 2001 in Nr. 1, lit. f, aa geändert und die Klage insoweit
abgewiesen; im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. II. Der
Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 95 000.- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. IV. Die Beschwer des Beklagten wird auf 87 000,-- DM festgesetzt.
(Antrage lit. a, d, g, h, i, j, k, l je 5 000,00 DM = 40 000,00 DM Antrage lit. b aa-hh je
2.000,00 DM = 16 000,00 DM Antrage lit. c aa-dd je 1 000,00 DM = 4 000,00 DM
Antrage lit. e aa-oo je 1 500,-- DM = 22 500,00 DM Antrage lit. f aa-cc je 1 500,00 DM =
4 500,00 DM = 87 000,00 DM). Tatbestand: Der Kläger ist ein eingetragener Verein,
zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner
Mitglieder zu wahren und darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs
eingehalten werden. Der Beklagte betreibt eine Privatklinik (...). Er gibt auf einer
Homepage im Internet Informationen über bei ihm durchgeführte Heilbehandlungen heraus,
in deren Rahmen er die verschiedenen im Klageantrag genannten, vom Kläger beanstandeten
Aussagen macht. Die Homepage war zunächst ohne Weiteres zugänglich. Nach Abmahnung
durch den Kläger hat der Beklagte seine Homepage so gestaltet, dass die Texte erst
zugänglich sind, wenn folgende "Bestätigung" angeklickt wird: "Ich bestätige und will die
Seite(n) lesen". Darüber geschaltet ist folgender Hinweis: "Auf der (den)
nachfolgende(n) Seite(n) finden Sie Texte, die nur für medizinische Fachkreise bestimmt
sind. Bitte bestätigen Sie durch Anklicken der Bestätigungstaste, dass sie zu diesen
medizinischen Fachkreisen gehören. Ich erkläre hiermit dieses ausdrücklich und will die
folgenden Texte für Fachkreise lesen". Die Beanstandung der Homepage durch den Kläger
war zunächst Gegenstand eines zwischen den Parteien geführten Verfahrens auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung, in welchem die Parteien am 28. September 2000 vor dem
erkennenden Senat einen Vergleich geschlossen haben (Az.: 4 U 60/00). Darin verpflichtete
sich der Beklagte bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht mit den
Aussagen lit. g) bis 1) auf seiner Homepage zu werben, wohingegen der Verfügungskläger
sich verpflichtete, die restliche Werbung bis dahin hinzunehmen. Der Beklagte hat seine
Werbung seither entsprechend eingerichtet. Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat der
Kläger vorgetragen:
Trotz des im einstweiligen Verfügungsverfahren geschlossenen
Vergleichs bestehe sein Rechtsschutzbedürfnis für die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche fort. Er gehe auch gegen Wettbewerbsverstöße seiner eigenen
Mitglieder vor. Er habe allerdings keine Marktbeobachtungspflicht und kenne daher nicht
jede Werbung seiner Mitglieder. Der Beklagte betreibe auf seiner Homepage Werbung für
seine Klinik, die gegen § 11 HWG verstoße und (zum Teil) auch irreführend im Sinne von §
3 HWG sei. Ein Verstoß gegen § 11 HWG liege vor, weil die Werbung jedermann
zugänglich sei. Die vom Beklagten eingerichtete Schaltfläche stelle keine ausreichende
Zugangsbeschränkung dar. Das sei nur durch ein Passwort oder eine andere gleichwertige
Gestaltung zu erreichen. Er hat beantragt, dem Beklagten bei Vermeidung eines vom
Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis
500 000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für Heilbehandlungen außerhalb der Fachkreise zu
werben a) mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen
Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen hierauf, insbesondere zu werben mit der
Veröffentlichung "Regionale Tiefenhyperthermie bei bösartigen Tumorerkrankungen
Zusammenfassung zum Stand der derzeitigen Wissenschaft von Dr. med. B... A..." b) mit
fachlichen Empfehlungen und/oder Anwendungen, insbesondere zu werben aa) "Weitere
Untersuchungen zeigten, dass die Hitze die Wirkung von Medikamenten gegen Krebs
verstärkt und dass eine Strahlenbehandlung, wenn sie in Verbindung mit Hyperthermie
angewendet wird, wieder effektiv ist, obwohl sie allein nicht mehr wirksam war. Siehe
hierzu auch den ausführlichen Bericht von Dr. A... über Regionale Tiefenhyperthermie bei
bösartigen Tumorerkrankungen". bb) "Wir wissen durch verschiedene Untersuchungen,
dass bei vielen chronischen Krankheiten wie u. a. bei rheumatischen Erkrankungen oder
auch bei Krebs ein massives Vitamin C-Defizit besteht. Aus diesem Grunde ist also die
Einnahme bei solchen akuten und schwerwiegenden Erkrankungen eine Substitution von
Vitamin C im Milligrammbereich nicht ausreichend. Dieses hat dazu geführt, dass Dr. med.
B... A. von der Privatklinik ... seinen Krebspatienten als Basistherapie bis zu 0,35 g Vitamin
C pro kg Körpergewicht 3 x wöchentlich infundiert. Hierdurch wird, wie auch
Tieruntersuchungen gezeigt haben, u. a. eine Schmerzreduktion erreicht. Zusätzlich wirkt in
dieser hohen Dosierung Vitamin C zytotoxisch (krebstötend). Zudem konnte festgestellt
werden, dass die durch die Krebserkrankung selbst und durch die Chemo- und/oder
Strahlentherapie verursachen Schaden des Immunsystems rasch behoben oder zumindest
gemindert werden konnten. cc) "Transurethrale Mikrowellen Thermotherapie der benignen
Prostata Hyperplasie - B. A. In meiner Klinik beginnen wir mit der Behandlung der
benignen Prostata-Hyperplasie (BPH) im Februar 1992. Es wurde eine Studie angelegt. Die
Behandlung erfolgte bei 301 Patienten mit benigner Prostata-Hyperplasie (BPH). Die
Ergebnisse zeigten, dass sich die Hykturie von 3 x vor der Behandlung auf 1 x nach der
Behandlung verbesserte, dabei wurde das Ergebnis der Behandlung von 56,1 % (169) der
Patienten als deutlich verbessert angegeben." dd) "Therapie mit gärendem Essig bei
Atemwegserkrankungen Aufgrund einer umfangreichen Studie mit an Mukoviszidose
erkrankten Kindern konnte(n) wir nachweisen, dass die Zahl der belastenden Bakterien in
den Bronchien von 180.000/Kubikmeter auf 132.000 nach 14 Tagen deutlich zurückgingen."
ee) Ergebnis der Behandlung von 24 an Mukoviszidose erkrankten Kindern über einen
Zeitraum von 14 Tagen
ff) "... ist für Dr. A... von der Privatklinik ... Grund genug,
keine industriell gefertigten Thymuspräparate zu verwenden und sich seinen Klinikbedarf in
Form eines Thymusextraktes, der das gesamte Spektrum der Hormone und Peptide enthält,
unter strengsten Sicherheitsbedingungen und Kontrollen selbst herzustellen ..." gg) "In der
Privatklinik ... unter Leitung von Dr. med. B... A... wird diese Form der Thymustherapie bei
Krebspatienten seit mehr als 10 Jahren konsequent angewendet. Durch diese ergänzende
komplementäronkologische Therapie wurde in seinem Haus beobachtet, dass u. a. eine
deutliche Verbesserung der Lebensqualität bei Tumorpatienten mit Reduktion von
Schmerzen, Angst und Depressionen zu verzeichnen ist. Dieses findet u. a. durch die
Untersuchungen von Prof. U. J. Sch..., H..., seine Bestätigung ..." hh) "Herr Dr. M... hat
die neue Therapiemethode (Migränetherapie) entwickelt und hat dafür bedeutende
internationale Auszeichnungen erhalten, von denen hier einige aufgeführt werden: Freseniuspreis des Medizinunternehmens Fresenius, Bad Homburg 1994 - Der Europäische
Verdienstorden 1994 - Goldmedaille der Weltmesse für wissenschaftliche und technische
Innovation Brüssel 1994 - Ritterkreuz des Ordens "Merite de L'Invention, Brüssel, Madrid
1994 - Ehrenauszeichnung "Accademico Benemerito" der römischen Akademie der
Wissenschaften "Guglielmo Marconi", Rom 1994 - Ritterkreuz des "Sovereign Order of St.
John of Jerusalem, Malta 1997 c) mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit
Hinweisen darauf, insbesondere zu werben mittels der Krankengeschichte von aa)
Marathonläufer H... D...(64) aus dem pfälzischen L... (Arthrosebehandlung) bb) Taxifahrer
und Marathonläufer H... A... (46) (Arthrosetherapie) cc) Hausfrau M... J...
(Arthrosetherapie) dd) Postangestellte G... B.... (50) aus M... (Migränetherapie) d) mit
der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der
Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe und/oder des Hellgewerbes e) mit fremd- oder
fachsprachlichen Bezeichnungen soweit diese nicht in den allgemeinen deutschen
Sprachgebrauch eingegangen sind, insbesondere zu werben mit den Begriffen aa) "CD8Lymphozyten" bb) "Costimulation von Dendritischen Zellen" cc) "Helfertymphozyten
CD4" dd) "Zytokinhaushalt" ee) "Monozyten-Chemotaktischem Protein-1 induzieren"
ff) "Interleukin-2-Synthese" gg) "Interleukin-2-Rezetorexpression" hh) "g-InterferonInduktoren" ii) "Expression von Adhäsionmolekülen" jj) "Transmitter(s) bEndomorphin" kk) "Obstripation" ll) "Polyarthritis" mm) "Psoriasis" nn) "Angina
pectoris" oo) "Diabetes mellitus" f) mit Äußerungen Dritter und/oder Hinweisen auf
solche Äußerungen, insbesondere zu werben aa) mit Presseveröffentlichungen,
insbesondere mit der Wiedergabe eines Interviews der Orthopress mit Dr. A... betreffend
"Arthrosebehandlung nach Prof. G...". bb) "Lesen Sie auch den Aufsatz von Dr. A... über
die Frischzellen-Therapie. Weiterhin verweisen wir auf die Arbeit: Untersuchungen von
Frischzellensuspensionen und konservierte Zellsuspensionen mit den Methoden der
Biophotonik von Dr. A... über: Untersuchungen von Frischzellsuspensionen mittels SerumElektrophorese nach Tiselius". cc) "Prof. A... empfiehlt die zusätzliche Gabe von
Immunmodulatoren, z. B. der Thymustherapie". g) "In der V... M... wurden bisher über
20.000 Arthrosekranke mit einer Erfolgsquote von rund 95 % behandelt".
h) "Dr. B...
A... von der Privatklinik V... M... hat einige als austherapiert ein gestufte Patienten mit dem
Schöllkraut Derivat UKRAIN behandelt und überzeugende Erfolge erzielt." i) "Die
Colon-Hydro-Therapie ist eine sehr erfolgreiche Behandlung zur Darmsanierung". j) "Prof.
A... empfiehlt die zusätzliche Gabe von Immunmodulatoren, z. B: der Thymustherapie.
Diese Kombination wird bei unserer Regenerationsbehandlung angewendet und mit großem
Erfolg durchgeführt." k) "Die Therapiemethode wird bezeichnet mit: "Transcutane
Temperaturentzug (TCT)" hat sich auch bei der Migräne hervorragend bewahrt." 1) "Neue
Hoffnung für Millionen! Der Migräne-Killer - Heilung aus der Pistole. Die Erfolgsquote der
Therapie liegt bei über 90 Prozent!" Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er ist der Meinung, die Sache müsse zunächst dem europäischen Gerichtshof zur Frage
vorgelegt werden, ob die vom Kläger vorgenommene Auslegung des nationalen HWG mit
EG-Recht vereinbar sei. Im übrigen hat er vorgetragen: Die Klage sei missbräuchlich und
widersprüchlich. Durch den Vergleich im einstweiligen Verfügungsverfahren habe der
Kläger erkennen lassen, dass er mit dem erreichten Zustand zufrieden sei. Der Kläger gehe
nur gegen verbandsfremde Unternehmen vor, dulde jedoch wettbewerbswidriges Verhalten
seiner eigenen Verbandsangehörigen. Er - der Beklagte - vermute zudem, das der
Prozessbevollmächtigte des Klägers bei Prozessverlust nicht gegenüber seiner Partei
abrechne. Der Vorspann auf seiner Homepage genüge den Bestimmungen des HWG. Für
einen Missbrauch durch Internetbenutzer, die sich über den Vorspann hinwegsetzen, habe er
nicht einzustehen. Die Texte unter lit. c) und lit. 1, habe nicht er, sondern der Fachjournalist
D. B... ins Internet eingestellt, lit. f) und g) ein Presseorgan. Im Übrigen handele es sich bei
den Darstellungen auf seiner Homepage nicht um Werbung, sondern um redaktionelle
Publikationen für Fachkreise. Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend den
Antragen des Klägers verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der
Kläger sei nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt. Sein Begehren sei nicht missbräuchlich
im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass es das herausragende
Ziel der Klage sei, gegen den Beklagten Kostenansprüche zu erwirken. Der diesbezügliche
Vortrag des Beklagten sei "ins Blaue hinein" aufgestellt. Selbst wenn der Kläger im
Einzelfall gegen eigene Mitglieder bei deren wettbewerbswidriger Werbung nicht vorgehen
sollte, stehe das der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Der in dem einstweiligen
Verfügungsverfahren geschlossenen Vergleich hindere den Kläger, seine Ansprüche im
vorliegenden Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Möglicherweise von anderen
Personen eingestellte Werbung habe der Beklagte auf seiner Homepage geduldet, sodass er
auch dafür einzustehen habe. Es bestehe kein Anlass, die Sache dem Europäischen
Gerichtshof vorzulegen. Die möglicherweise entgegenstehenden EU-Richtlinien 92/26,
92/27 und 92/29/EWG seien nicht einschlägig, weil sie sich auf Arzneimittel bezogen, wo
hingegen es sich hier um Behandlungen und Therapien handele. Die Werbung des
Beklagten verstoße in ihrer Gesamtheit gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG, weil
sie den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) widerspreche und zum Teil auch
irreführend (§ 3 UWG) sei.
Der Beklagte bekämpft das Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe zur Darstellung ergänzend Bezug genommen wird, in vollem Umfang.
Er wiederholt im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Ausführungen: Das Verlangen des
Klägers sei rechtsmissbräuchlich, weil er nur gegen Unternehmer vorgehe, die nicht zu
seinen Mitgliedern gehörten. Die Sache müsse dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt
werden. Im Übrigen verstoße seine Werbung nicht gegen § 11 HWG, weil sie durch die
Schaltfläche ausreichend gesichert sei, wie das Landgericht selbst noch im einstweiligen
Verfügungsverfahren vertreten habe. Er beantragt, das Urteil der Vorsitzenden der
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 6. März 2001 zu
ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Auffassung des Landgerichts unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches
Vorbringen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt
überwiegend ohne Erfolg. I. Der Kläger ist prozessführungsbefugt (§ 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG). Er erfüllt die Voraussetzung, dass ihm eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden
angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreten.
Maßgeblich ist hier der Markt der medizinisch-pharmazeutischen Behandlungsmethoden.
Der Kläger hat dargelegt, dass ihm eine ausreichende Zahl (144) von Mitgliedern angehört,
die den hier einschlägigen Markt nach Zahl und Gewicht repräsentativ vertreten und zum
Beklagten zumindest in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis stehen (BGH GRUR 1996,
804; 1997, 537). Zu seinen Mitgliedern gehören drei Heilpraktiker, sieben Hersteller von
Kosmetika, ein Betreiber einer Vielzahl von Krankenhäuser, ein Verband niedergelassener
Ärzte, vier Betreiber von Kurkliniken, zehn Kliniken, 22 Anbieter von medizinischtechnischer Gerätschaft, 32 Anbieter und Hersteller von Naturheilmitteln, Naturkosmetik
und entsprechenden Öko-Produkten, 60 Hersteller und Vertreiber pharmazeutischer
Produkte, zwei Sanitätshäuser und zwei Lebensmittelfilialbetriebe, die auch
Nahrungsergänzungsmittel (Vitamintabletten) in nicht unbeträchtlichem Umfang anbieten.
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers wird von dem Beklagten im Berufungsverfahren
auch nicht mehr bestritten. Außer Streit steht ebenfalls, dass der Anspruch Handlungen
betrifft, die geeignet sind, den Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG). II. Der vom Beklagte im Berufungsverfahren wiederholte Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs (§ 13 Abs. 5 UWG) führt nicht zum Erfolg. Insoweit gilt allgemein, dass
der Beklagte die Missbrauchstatsachen beweisen muss, denn es spricht eine Vermutung
dafür, dass der Verband den satzungsgemäßen Zweck tatsächlich verfolgt (BGH GRUR
1973, 78; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 13, Rdnr. 47). Der
Beklagte hätte deshalb konkret vergleichbare Wettbewerbsverstöße aufzeigen müssen und
darlegen, dass der Kläger davon wusste. Daran fehlt es hier. Zudem ist naheliegend, dass der
Kläger keine Kenntnis von sämtlichen Werbevorgängen im Internet hat. Es fehlt schließlich
jegliches Beweisangebot für diesen Vortrag.
Im Übrigen gilt: Selbst wenn
Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder vorliegen, kann ein Verband grundsätzlich nach
eigenem Ermessen entscheiden, gegen wen er vorgehen will, insbesondere auch, ob er statt
gegen seine Mitglieder gegen Dritte gerichtlich einzuschreiten gedenkt (BGH GRUR 1997,
537, 681; WRP 1999, 424, 426), es sei denn, das geschehe aus sachfremden Erwägungen
(vgl. zu allem Baumbach/Hefermehl, aaO, § 13, Rdnr. 54; BGH, aaO). Hierfür hat der
Beklagte jedoch nichts vorgetragen. Darüber hinaus kann das dem Kläger hier auch deshalb
nicht entgegengehalten werden, weil es im Streitfall insbesondere soweit es um die
behaupteten Verstoße gegen das HWG geht, um Interessen der Allgemeinheit geht (BGH,
GRUR 1997, 681 und 537). Der weitere, noch in der ersten Instanz erhobene Vorwurf, der
Kläger werde nur aus Gebührengründen tätig, ist im Berufungsverfahren nicht mehr
weiterverfolgt worden. Das Landgericht hat im Übrigen zu Recht darauf verwiesen, dass der
diesbezügliche Vortrag des Beklagten ohne konkrete Anhaltspunkte "ins Blaue hinein"
erfolgt ist und das Beweisangebot (Zeugin L..., Geschäftsführerin des Klägers) auf eine reine
Ausforschung hinausliefe. III. Der Rechtsstreit ist auch nicht dem Europäischen
Gerichtshof vorzulegen. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu, auf die ergänzend
Bezug genommen wird, sind richtig: Nach Art. 234 EGV (= Art. 177 a.F.) kommt eine
Vorlage nur in Betracht, wenn die Auslegung von EU-Recht im Streit steht. Ein Verstoß
gegen EU-Recht kommt hier aber erstinstanzlich nicht in Betracht. In Erwägung gezogen
werden könnte (soweit ersichtlich) allenfalls eine Kollision mit der Richtlinie 92/28/EWG
über die Werbung für Humanarzneimittel gezogen werden. Diese ist sachlich und
programmatisch mit zwei weiteren Richtlinien (92/26 und 92/27 EWG) vernetzt. Sie
beziehen sich jedoch nur auf die irreführende Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel (vgl. Art. 1 RL 92/28 EWG; Gröning, WRP 1994, 355; Gröning, HWGKommentar, Richtlinie 92/28 EWG, Einl. Rdnr. 16). Damit sind Humanarzneimittel
gemeint, nicht aber Behandlungen, Verfahren und Gegenstände (Gröning, aaO, Art. 1, Rdnr.
2; Gröning, WRP aaO), wie sie der Beklagte bewirbt. Eine Vorlagepflicht besteht auch
nicht, soweit in Teilen der Werbung Krebs- und Tumorerkrankungen erwähnt werden. Zwar
ist es nach Art. 3 Abs. 2 RL 92/28 EWG den Mitgliedsstaaten untersagt, in der
Öffentlichkeitswerbung therapeutische Anweisungen bei Krankheiten wie beispielsweise
"Krebs und andere Tumorerkrankungen" zu geben. Doch auch diese Vorschrift bezieht sich
auf Werbung, die dem Adressaten vermittelt, bei den genannten Krankheiten sei die
Einnahme/Anwendung eines beworbenen Arzneimittels (zwingend) indiziert (Gröning, aaO,
Art. 3, Rdnr. 18). Bestimmte Arzneimittel werden - wie ausgeführt - von dem Beklagten
aber nicht beworben. IV. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass
deutsches Recht Anwendung findet (Art. 40 EGBGB), weil unstreitig der Beklagte die
Werbung in Deutschland in das Internet eingestellt hat. V. Das Landgericht ist - bis auf
den unbegründeten Klageantrag Nr. 1 lit. f, aa, - zutreffend davon ausgegangen, dass die
Werbung des Beklagten im Internet gegen §§ 11 HWG verstoßt und (teilweise) irreführend
im Sinne von § 3 HWG, weshalb der Kläger. Ihre Unterlassung fordern kann (§§ 1, 13 Abs.
2 Nr. 2 UWG). VI.
Ein Verstoß gegen § 11 HWG liegt vor, weil der Beklagte für
Anwendungen für Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel
Direktwerbung gegenüber dem Publikum betreibt. Er stellt auf seiner Homepage
verschiedene in seiner Klinik betriebene Heilverfahren bzw. Behandlungen vor. Dabei kann
dahinstehen, inwieweit es sich bei den einzelnen Fällen um die Bewerbung von "Verfahren"
oder "Behandlungen" handelt, weil es einer strengen begrifflichen Unterscheidung insoweit
nicht bedarf. Unter Behandlung (bzw. Verfahren) wird jede Anwendung oder Durchführung
von prophylaktischen, diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen unter Anwendung
heilkundlicher Kenntnisse zum Zwecke der Erkennung, Beseitigung oder Linderung von
Krankheiten, Leiden, Körperschäden und krankhaften Beschwerden verstanden, worunter
nicht nur ärztliche Heilbehandlungen, sondern auch die von Krankenpflegern, Masseuren,
Bademeistern etc. fallen (Gröning, aaO, § 1 HWG, Rdnr. 201 m.w.N.). Der Beklagte
beschreibt auf seiner Homepage solche Therapien. Dabei handelt es sich nicht um bloße
Informationen für Fachkreise (Ärzte, Apotheker etc.), sondern um Direktwerbung gegenüber
dem breiten Publikum. Die Texte sind in einer auf Laien zugeschnittenen Darstellung
gehalten, die in leicht verständlicher Form eine Behandlung in der Klinik des Beklagten
nahe legen soll, die als besonders erfolgversprechend dargestellt wird. Wie der Beklagte bei
seiner Anhörung vor dem Senat erläutert hat, wird der Inhalt seiner Homepage auch so vom
Publikum verstanden, weil Patienten in seiner Klinik anrufen und sich nach den beworbenen
Therapien erkundigen. Die Werbung ist praktisch frei zugänglich und erfolgt deshalb
"außerhalb der Fachkreise" im Sinne von § 11 HWG. Sowohl das Internet, als auch das
World-wide-web sind ein audiovisuelles Medium, das mittels Computer und
dazugehörendem Bildschirm eingespeist wird und von jedermann abgerufen werden kann.
Sie sind mittlerweile weiten Teilen der Bevölkerung zugänglich. Eine dort betriebene
Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Anwendungen, Gegenstände oder andere Mittel, für
die nur in Fachkreisen geworben werden darf, bietet deshalb die hohe Gefahr einer
"unsachlichen Beeinflussung des Publikums", die der Gesetzgeber missbilligt, weil er sie
generell für geeignet hält, kranke und oft in einer psychischen Notlage befindliche Menschen
unsachlich zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 1970, 558, Gröning, aaO, § 11 Rdnr. 2). Ein
Schutz dieser Verbraucher kann nur erreicht werden, wenn durch zuverlässige, technische
Maßnahmen sichergestellt wird, dass die entsprechende Werbung nur Fachkreisen
zugänglich ist und der Nutzer des Internets nicht ohne Weiteres Zugang zu den nicht für ihn
bestimmten Werbungen im Sinne von § 11 HWG hat (vgl. hierzu auch OLG Koblenz, Urteil
vom 9. Mai 2000, 4 U 192/00). Eine solche einigermaßen sichere Zugangsbeschränkung
kann aber nur durch ein Passwort für Fachkreise oder eine ähnlich zuverlässige technische
Vorkehrungen geschaffen werden, selbst wenn auch solche "Hindernisse"
computerinteressierte Laien immer wieder zu überwinden ("knacken") oder in anderer Form
zu umgehen suchen (Gröning, aaO, § 11 Nr. 1 HWG Rdnr.3; § 1 HWG Rdnr. 201; von
Czettritz, PharmaR 1977, 88).
Die vom Beklagten eingerichtete Schaltfläche
beinhaltet - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - praktisch keine Sicherheit. Sie
stellt allenfalls eine (geringe) psychische Schwelle dar, weil der Laie sofort weiterschalten
kann. Dass er sich dazu über den Hinweis des Beklagten, dass der Text nicht für ihn
bestimmt sei, hinwegsetzen und unrichtigerweise bestätigen muss, zu den (nicht naher
beschriebenen) "medizinischen Fachkreisen" zu gehören ist für sich folgenlos und hindert
die Annahme einer unzulässigen Direktwerbung somit nicht (vgl. für den Fall der Auslage
von Patienteninformationen in einer Arztpraxis OLG München PharmaR 1991, 273). Die
vom Beklagten eingerichtete Schaltfläche stellt also bei weitem kein einem Passwort
vergleichbares, verlässliches Zugangshindernis dar. Dass die Schaffung eines sichereren
Zugangshindernisses, wie es bereits in Form des Passwortes weitverbreitet Anwendung
findet (vgl. v. Cettritz aaO), dem sich aus Art. 12 GG ergebenden
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zuwiderlaufen wurde (vgl. hierzu BVerfG GRUR 1986,
387 ff; NJW 1994, 1591 für Arztwerbung; WRP 1996, 1087 ff für Apothekerwerbung), ist
vom Beklagten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. VII. Die Werbung
des Beklagten verstoßt überwiegend gegen §§ 11 und 3 HWG, wogegen der Beklagte im
Berufungsverfahren auch konkret nichts mehr eingewendet hat. Bezüglich der einzelnen
Werbeaussagen gilt (entsprechend dem Tenor des Urteils des Landgerichts): a) Die
Werbung mit dem Hinweis auf die "regionale Tiefenhypertemie bei bösartigen
Tumorerkrankungen - Zusammenfassung zum Stand der derzeitigen Wissenschaft von Dr.
med. A..." verstoßt gegen § 11 Nr. 1 HWG. Danach darf außerhalb der Fachkreise nicht für
Verfahren, Behandlungen etc. mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder
fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf geworben werden. Mit dem
Hinweis auf die wissenschaftliche Publikation verstoßt der Beklagte gegen das in der
Vorschrift normierte totale Publikumswerbeverbot (Gröning, aaO, § 11 Nr. 1 HWG Rdnr.2).
b) Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, dass die Werbung unter b) aa) bis hh)
gegen § 11 Nr. 2 HWG verstößt. Danach darf nicht mit Angaben geworben werden, dass
eine Behandlung, ein Verfahren etc. ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig
fachlich empfohlen oder geprüft ist oder angewendet wird. Sie muss sich auf eine konkret
beworbene Behandlungsweise beziehen und kann auch nicht individualisierte und
konkretisierte Verlautbarungen erfassen (Gröning, aaO, § 11, Nr. 2, Rdnr. 1). Die
Voraussetzungen sind erfüllt. aa) Die Aussage bewirbt konkret das Hypertermieverfahren
unter Verweis auf "weitere Untersuchungen" und einen erneuten (konkreten) Verweis auf
den Bericht des Beklagten. bb) Hier wird eine "Basistherapie" mit Vitamin-C-Präparaten
bei Krebserkrankungen beworben und auf (nicht naher bezeichnete) Tieruntersuchungen
hingewiesen. cc) Hier gilt Ähnliches mit dem Unterschied, dass die Werbung einen
Hinweis auf die in der Klinik der Beklagten durchgeführten Behandlungsergebnisse enthält,
was dem Verstoß nicht entgegnsteht (vgl. auch BGH WRP 1993, 465; Gröning, aaO, § 11
Nr. 2 Rdnr. 5). dd) bis ff) Insoweit gilt das Vorgesagte. gg) Das gilt auch hier, wobei
zusätzlich noch auf eine Untersuchung durch Prof. U. J. Sch... hingewiesen wird. hh)
Bezüglich dieser Werbung gilt ebenfalls das Vorgesagte. Der Beklagte ist auch passiv
legitimiert. Er hat die Ausführungen des Landgerichts, er habe den Artikel auf seiner
Homepage "akzeptiert", nicht angegriffen. c) aa) bis dd)
Der Beklagte wirbt hier
unter Verstoß gegen § 11 Nr. 3 HWG mit der Wiedergabe von Krankheitsgeschichten bzw.
deren Heilungsverlauf. Dafür genügen bereits journalistisch aufgemachte
Krankheitsgeschichten. Erforderlich ist, dass die charakteristischen Merkmale einer
ärztlichen Dokumentation noch vorhanden sind bzw. die Geschichte als Dokumentation
eines Krankheitsverlaufes und einer Heilbehandlung verstanden wird. Charakteristisch ist
die Darstellung in einer wissenschaftlichen oder fachlichen Sprache und dass der Bericht ein
Mindestmaß an Sachkunde ausstrahlt (Gröning, aaO, § 11 Nr. 3 HWG Rdnr. 5). Diese
Voraussetzungen sind hier eindeutig erfüllt. Es handelt sich um die Darstellung von
Krankheitsgeschichten einzelner, namentlich benannter Personen. Die Werbung schildert die
Art der Erkrankung, (oberflächlich) die Behandlungsmethode und stellt insbesondere die
Heilerfolge heraus. Sie erweckt damit den Eindruck der Darstellung einer
Krankheitsgeschichte. d) Diese Werbung stellt bildlich Personen bei der Ausübung ihrer
Tätigkeit als Angehörige von Heilberufen dar und verstößt damit gegen § 11 Nr. 4 HWG.
Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt vor, wenn die Abbildung die Sachkunde der
Angehörigen des Heilberufs symbolisiert und diese auf die Behandlungsweise bezogen wird.
Nur wenn die Darstellung (ob mit oder ohne Berufskleidung) so ist, dass die angesprochenen
Verkehrskreise die symbolisierte Sachkunde nicht speziell auf eine Behandlungsmethode
beziehen, sondern nur allgemein auf das Unternehmen, kann eine bloße
Unternehmenswerbung vorliegen mit der Folge, dass § 11 Nr. 4 HWG nicht verletzt ist
(Gröning, aaO, § 11 Nr. 4 HWG Rdnr. 6). Die streitgegenständlichen Bilder zeigen
Patienten, die sich in ärztlicher Behandlung befinden. Sie liegen auf einem
Behandlungsstuhl. Eine männliche Person (ohne Arztkittel) scheint in einem Fall gerade eine
Injektion in das Knie des Patienten vorzubereiten, im anderen Fall eine ähnliche Behandlung
oder eine Knieuntersuchung durchzuführen. In dem dabei stehenden Texten wird auf die
Arthrosekrankheiten der Patienten und ihre erfolgreiche Behandlung mit Gelenkinjektionen
hingewiesen. Damit wird ein enger Zusammenhang zwischen den abgebildeten Angehörigen
der Heilberufe und bestimmten Behandlungsmethoden hergestellt, so dass es sich nicht nur
um allgemeine Unternehmenswerbung handelt. e) aa) bis oo) Diese Werbung verstößt
gegen § 11 Nr. 6 HWG, weil sämtliche Ausdrücke fremdsprachlich sind und nicht zum
allgemeinen Sprachgebrauch der von der Werbung angesprochenen Verbraucherkreise, hier
die Allgemeinheit, gehören (vgl. auch Gröning, aaO, § 11 Nr. 6 HWG Rdnr. 5). f) Die
Klage ist hinsichtlich der Buchstaben bb) bis cc) begründet, hinsichtlich aa) jedoch
unbegründet. bb) und cc) Zu Recht hat das Landgericht in den dort wiedergegebenen
Äußerungen Verstoße gegen § 11 Nr. 11 HWG gesehen. Der Beklagte wirbt hier in
unzulässiger Weise mit Äußerungen Dritter indem er auf Empfehlungen des Dr. P... und
Frau Dr. K... (in bb) und Prof. A... (in cc) hinsichtlich von Behandlungen hinweist, die bei
ihm betrieben werden.
aa) Die Klage ist indes unbegründet, soweit der Kläger in
diesem Punkt begehrt, den Beklagten eine Presseveröffentlichung unter Wiedergabe eines
Interviews in der Zeitschrift "Orthopress" mit sich selbst zu untersagen. Nach § 11 Nr. 11
HWG ist lediglich die Werbung mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche
Äußerungen unzulässig. Dritter im Sinne dieser Vorschrift ist eine Person, die aus Sicht des
Werbeadressaten nicht dem Unternehmen des Werbenden zugerechnet werden kann
(Gröning, aaO, § 11 Nr. 11 HWG Rdnr. 7). Die Wiedergabe eines Interviews mit sich selbst
kann dem Beklagten daher nicht untersagt werden. g) Die Werbung, dass in der Klinik des
Beklagten über 20 000 Arthrosekranken "mit einer Erfolgsquote von rund 95 %" behandelt
worden seien, ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, irreführend im Sinne von § 3
HWG und verstoßt außerdem gegen § 11 Nr. 2 HWG. Die Werbung ist irreführend im
Sinne von § 3 Nr. 2 a HWG, weil sie fälschlicherweise den Eindruck erweckt, dass in der
Klinik des Beklagten Arthrose nahezu sicher geheilt werden kann. Auch wenn man davon
ausgeht, dass weite Verbraucherkreise sich inzwischen der Tatsache bewusst sind, dass
Heilbehandlungen nur ausnahmsweise Erfolg garantieren können (vgl. Gröning, aaO, § 3
Rdnr. 30), suggeriert die Werbung des Beklagten, die auf eine bestimmte Anzahl (angeblich)
geheilter Patienten verweist, dass die Patienten jedenfalls bei ihm zuverlässig damit rechnen
können, dass ihre Arthrose in seiner Klinik geheilt werden könne. Indes beinhaltet die
Werbung - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keinen Verstoß gegen § 11 Nr. 2
HWG, weil sich die darin genannten Werbeverbote nur auf konkrete Behandlungen beziehen
(Gröning, aaO, § 11 Nr. 2 HWG Rdnr. 6). Die Werbung des Beklagten beinhaltet indes
keine bestimmte Behandlungsart. h) Die Aussage, der Beklagte habe "einige als
austherapiert eingestufte Patienten, ... mit dem Schöllkrautderivat Ukrain behandelt und
überzeugende Erfolge erzielt" verstößt gegen § 3 HWG. Sie suggeriert ohne Einschränkung
ein Erfolgsversprechen sogar für sonst nicht weiter behandelbare Fälle, dessen Unrichtigkeit
der Beklagte nicht bestritten hat. Zudem verstößt sie gegen § 11 Nr. 2 HWG, weil der
Beklagte zudem mit der Anwendung eines bestimmten Mittels (dem Schöllkrautderivat
Ukrain) geworben hat. i) Die Werbung mit der Colon-Hydro-Therapie als einer sehr
erfolgreichen Behandlung zur Darmsanierung ist irreführend im Sinne von § 3 Nr. 2 a HWG,
weil sie pauschal und ohne Einschränkung einen zuverlässigen Erfolg bei der Behandlung
von Darmerkrankungen jeder Art suggeriert. Die Unrichtigkeit der Aussage hat der Beklagte
ebenfalls nicht bestritten. Zudem liegt in der Aussage ein Verstoß gegen § 11 Nr. 2 HWG,
weil der Beklagte auch hier mit der Anwendung einer bestimmten Verfahrensweise wirbt.
j) Der Hinweis, dass die Anwendung des benannten bestimmten von Prof. A... empfohlenen
Verfahrens in der Klinik des Beklagten "mit großem Erfolg" durchgeführt werde, suggeriert
ebenfalls (nahezu) sichere Erfolgsaussichten (§ 3 HWG). Die Unrichtigkeit der
Werbeaussage hat der Beklagte gleichfalls nicht bestritten. Der Verweis auf die Empfehlung
des Prof. A... beinhaltet zudem einen Verstoß gegen § 1 Nr. 11 HWG, der Hinweis auf die
Anwendung der Verfahrensweise in der Klinik des Beklagten zusätzlich einen Verstoß
gegen § 11 Nr. 2 HWG.
k) Die Werbung mit dem Hinweis, dass sich die
Therapiemethode "transcutaner Temperaturentzug (TCC)" bei Migräne hervorragend
bewährt habe, ist - wie der Beklagte auch nicht bestritten hat - ein irreführendes
Erfolgsversprechen im Sinne von § 3 HWG, weil es darüber tauscht, dass die
Behandlungsmethode allgemein und uneingeschränkt für jede Art von Migräne Heilung oder
Linderung verspräche. Zudem verstoßt die Werbung gegen § 11 Nr.. 2 HWG, weil sie damit
wirbt, dass in der Klinik des Beklagten diese bestimmte Therapiemethode angewendet
werde. 1) Die Werbeaussage, dass der "Migränekiller-Heilung aus der Pistole" eine
Erfolgsquote von "über 90 %" habe, ist wiederum irreführend im Sinne von § 3 Nr.2 a
HWG, weil sie - wie der Beklagte nicht bestritten hat - fälschlicherweise eine nahezu sichere
Heilungschance vorspiegelt. Zudem verstoßt die Werbung als Hinweis auf eine beim
Beklagten angewendete Behandlungsmethode gegen § 11 Nr. 2 HWG. VIII. Die für die
geltend gemachten Unterlassungsansprüchen erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich
schon daraus, dass der Beklagte weiterhin in der beanstandeten Weise werben will. IX.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die übrigen
Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO, 25 Abs. 1, 14, 12
Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 87
000,00 DM festgesetzt.