Erläuterungen 1. Allgemeines: Das Erfordernis, die

Erläuterungen
1. Allgemeines:
Das Erfordernis, die landesgesetzlichen Regelungen über die öffentliche Auftragsvergabe völlig neu
zu gestalten, geht zunächst auf mehrere Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes zurück:
Der Gerichtshof hat mehrfach (vgl die Erkenntnisse vom 30.11.2000, G 110-111/99; 26.2.2001, G
43/00; 9.10.2001, G 10/01; 26.2.2002, G 350-363/01) festgehalten, dass es dem Gleichheitssatz
widerspricht, das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren nur im
Oberschwellenbereich in umfassender Weise zu regeln. Das Fehlen von außenwirksamen
gesetzlichen Regelungen, durch die unmittelbare subjektive Rechtspositionen auf Einhaltung
vergabegesetzlicher Vorschriften eingeräumt würden, könne nicht dadurch substituiert werden, dass
die zivilgerichtliche Judikatur ohnehin auch bei Fehlen gesetzlicher Regelungen unter bestimmten
Voraussetzungen Ansprüche von Bewerbern und Bietern anerkannt habe. Es liegt daher nicht im
rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers, festzusetzen, in welchen
Bereichen er die Garantien eines durchnormierten Vergabeverfahrens gewähren möchte. Das schließt
jedoch nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes nicht aus, dass der Gesetzgeber im
Unterschwellenbereich vereinfachte Vorschriften vorsehen und so auf ein aufwendiges
Vergabeverfahren verzichten kann. Sachlich nicht zu rechtfertigen ist aber, Bietern im
Unterschwellenbereich nicht einmal ein Minimum an gesetzlichen Verfahrensgarantien zu
gewährleisten. Darüber hinaus ist es auch verfassungswidrig, einen vergabespezifischen
Rechtsschutz nur oberhalb gewisser Schwellenwerte zur Verfügung zu stellen und sich bei wertmäßig
kleineren Vergaben mit einem gerichtsförmigen, jedoch vergaberechtlich nicht so effektiven
Rechtsschutz zu begnügen.
Mit dem Erkenntnis vom 11.10.2001, G 12/00, hob der Verfassungsgerichtshof wegen Suspendierung
der gesamten Verfassungsrechtsordnung und des dadurch bewirkten Verstoßes gegen Art 44 Abs 3
B-VG (erstmals) eine Verfassungsbestimmung auf, mit der die Kontrolle auch von Entscheidungen
oberster Organe durch die auf Landesebene eingerichteten Vergabekontrollbehörden
bundesverfassungsrechtlich abgesichert worden war. Die Kontrolle von Entscheidungen oberster
Landesorgane durch eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag nach Art 133 Z 4 B-VG, wie sie
derzeit in Salzburg besteht, verstieß nach damaliger Rechtslage gegen Art 19 Abs 1 B-VG. Aber auch
gegen den in anderen Bundesländern zur Vergabekontrolle berufenen UVS bestanden
verfassungsrechtliche Bedenken, da er im Rahmen der Überprüfung von Vergabeentscheidungen der
Gemeinden und Gemeindeverbände eine Aufsichtstätigkeit ausübt, welche nach Art 119a Abs 3 den
Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung vorbehalten ist, zu denen der UVS nicht gehört.
Angesichts des durch diese Judikatur des Verfassungsgerichtshofes dringend gebotenen legislativen
Handlungsbedarfes entschloss sich der Bundesverfassungsgesetzgeber, bei dieser Gelegenheit auch
die Kompetenzverteilung für das öffentliche Auftragswesen dahingehend zu ändern, dass die
Kompetenz zur Erlassung materieller Vergaberegelungen ausschließlich dem Bund zukommt (Art 14b
Abs 1 B-VG), was angesichts der bisherigen Verweisungen der einschlägigen Landesgesetze auf das
Bundesvergabegesetz und dem Wunsch der Wirtschaft nach einem einheitlichen Regelungsregime
durchaus positiv zu bewerten ist.
Sache des Landesgesetzgebers ist es nach Art 14b Abs 3 B-VG nun nur mehr, das vergaberechtliche
Nachprüfungsverfahren zu regeln, wenn es um Vergaben durch das Land, die Gemeinden und
Gemeindeverbände sowie durch „landesnahe" juristische Personen und Unternehmungen geht.
Gleichzeitig sind die nach der alten Rechtslage mit der Zuständigerklärung der Unabhängigen
Verwaltungssenate oder eigener Kontrollbehörden (Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag
(Art 133 Z 4 B-VG), die den Anforderungen der Rechtsmittelrichtlinie genügen) verbundenen
verfassungsrechtlichen Probleme (siehe zuvor oben) durch Schaffung einer ausdrücklichen
bundesverfassungsrechtlichen Grundlage (Art 14b Abs 6 B-VG) beseitigt worden. Damit hat der
Landesgesetzgeber die Wahl zwischen zwei Alternativen, die beide verfassungsrechtlich unbedenklich
sind.
Vorgeschlagen wird, den Vergabekontrollsenat, also eine Art 133 Z 4 B-VG-Behörde, als
Nachprüfungsbehörde beizubehalten, da sich dieser in der Praxis sehr bewährt hat. Der
Vergabekontrollsenat muss dabei aber personell vergrößert und auch reorganisiert werden, um den
zusätzlichen Arbeitsanfall bewältigen zu können, der angesichts der hinkünftig auch im
Unterschwellenbereich durchzuführenden Nachprüfungsverfahren zu erwarten ist. Andererseits lässt
sich dieser Arbeitsanfall nicht genau abschätzen, so dass die Mitgliederzahl gesetzlich nicht fixiert
werden soll. Aus den Senatsmitgliedern sind ohnehin erst die zur Entscheidung berufenen Kammern
mit jeweils einem Vorsitzenden und zwei Mitgliedern zu bilden und die allein entscheidungsbefugten
Mitglieder zu bestimmen. Bedenken wegen nicht gehöriger Zusammensetzung des
Entscheidungsorgans bestehen gegen eine solche Organisationsform nicht.
Die Gestaltung der verfahrensrechtlichen Regelungen über die Nachprüfung betreffend, liegt dem
Entwurf die Überzeugung zugrunde, die entsprechenden im Bundesvergabegesetz 2002 enthaltenen
Reglungen des Bundes bei verbesserter Gesetzessystematik weitestgehend zu übernehmen. Wie
schon bisher wird damit dem insbesondere seitens der Wirtschaft immer wieder geäußerten Wunsch
nach Einheitlichkeit Rechnung getragen.
2. Kompetenzrechtliche Grundlage:
Der Entwurf stützt sich hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens auf Art 14b Abs 3 B-VG. Gemäß Art
150 Abs 2 B-VG können Gesetze, die erst einer neuen Fassung bundesverfassungsrechtlicher
Bestimmungen entsprechen, von der Kundmachung des die Änderung bewirkenden
Bundesverfassungsgesetzes an erlassen werden. Das Bundesverfassungsgesetz, mit dem das B-VG
hinsichtlich Art 14b geändert wurde, wurde am 28.6.2002 unter Nr 99/2002 im Bundesgesetzblatt (I)
kundgemacht.
Die kompetenzrechtliche Grundlage für die Organisation des Vergabekontrollsenats bildet Art 15 Abs
1 B-VG, für die Gebühren § 8 Abs 1 F-VG 1948 iVm § xy FAG 2001.
3. Übereinstimmung mit dem EU-Recht:
Durch dieses Gesetz werden folgende Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft umgesetzt:
1. Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der
Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie), ABl Nr L 395 vom 30.
Dezember 1989, in der Fassung von Art 41 der Richtlinie 92/50/EWG.
2. Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die
Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und
Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (Sektorenrechtsmittelrichtlinie), ABl
Nr L 76 vom 23. März 1992.
4. Kosten:
Auf Basis bisheriger Erfahrungen, einer stichprobenartigen Umfrage des BundeskanzleramtesVerfassungsdienst und der seitens der Europäischen Kommission zur Verfügung gestellten Statistiken
ist davon auszugehen, dass das Verhältnis der Vergaben im Oberschwellenbereich zu den Vergaben
im Unterschwellenbereich durchschnittlich 1 : 10 beträgt. (Bei einzelnen Auftraggebern könnte dieses
Verhältnis geringer sein, bei anderen könnte dieses Verhältnis signifikant zu Gunsten der Aufträge im
Unterschwellenbereich lauten.)
Auf Grund der Tatsache, dass im Unterschwellenbereich in einem weit gehenden Ausmaß wenig
formalisierte Vergabeverfahren (insbesondere Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung) zur
Verfügung stehen (vgl §§ 26 und 27 BVergG 2002), ist zu erwarten, dass im Bereich dieser Vergaben
relativ weniger Nachprüfungsverfahren anhängig gemacht werden. So ist etwa bei der Durchführung
einer Direktvergabe nur in Ausnahmefällen zu erwarten, dass Nachprüfungsverfahren eingeleitet
werden.
Mehraufwand entsteht künftig aber auch durch die Übertragung der Bundesstraßen B an die Länder (s
das Bundesstraßen-Übertragungsgesetz, BGBl I Nr 50/2002). Die dafür notwendigen Vergaben sind
nunmehr Vergaben des Landes. Ihre Besorgung und Nachprüfung ist Sache des Landes. Gemäß § 4a
des Zweckzuschussgesetzes 2001 in der Fassung BGBl I Nr 50/2002 fallen somit Auftragsvergaben in
der Höhe von über 48 Mio € jährlich in die Kontrollbefugnis des Vergabekontrollsenats.
Angesichts dieser Überlegungen ist eine Aufstockung der Mitgliederzahl des Vergabekontrollsenats
unumgänglich. Wie viele Kammern mit künftig drei an Stelle fünf Mitgliedern zu bilden sein werden, ist
dzt konkret nicht abschätzbar. Werden zwei zu bildende Kammern mit 15 Sitzungen im Jahr – 1991
waren es 13 Sitzungen – angenommen, lässt sich daraus ein Aufwand von insgesamt rd 10.925 € an
Sitzungsgeldern errechnen [(296,13 34,01 34,01) . 15 2]. Im Jahr 2001 wurden für Sitzungsgelder
2.657 € aufgewendet.
Mehraufwand wird für das Land durch die Bestellung von Landesbediensteten als Senatsmitglieder
entstehen. Das Ausmaß wird sich hauptsächlich daraus ergeben, wie viele Verfahren von solchen
Senatsmitgliedern im Unterschwellenbreich geführt werden müssen. Konkrete Aussagen sind dazu
nicht möglich, der Mehraufwand wird aber als erheblich eingeschätzt. Auch der Aufwand in der
Geschäftsstelle des Senats wird erheblich ansteigen. Wiederholend ist aber festzuhalten, dass es sich
bei der Vergabekontrolle im Unterschwellenbereich um eine neu dazukommende Aufgabe für die
Verwaltung handelt, die auf Grund verfassungsrechtlicher Vorgaben unvermeidlich und vom Gesetz
her so gestaltet ist, dass die Kosten das unbedingt notwendige Maß nicht übersteigen.
Andererseits sollen Gebühren für die Inanspruchnahme des Vergabekontrollsenats eingehoben
werden (§ 29). Für ihre Regelung und Einhebung soll noch eine einwandfreie Grundlage im
Finanzausgleichsgesetz geschaffen werden; sie lag im Zeitpunkt der Beschlussfassung der
Regierungsvorlage noch nicht vor.
5. Ergebnis des Begutachtungsverfahrens:
Von rein legistischen Verbesserungsvorschlägen abgesehen, wurden gegen den Entwurf drei
wesentliche Einwände erhoben:
Von Bundesseite wurde gegen die im Entwurf vorgesehene Zusammensetzung des
Vergabekontrollsenats ins Treffen geführt, dass eine zusätzliche Inanspruchnahme richterlicher
Arbeitskapazitäten außerhalb der Rechtsprechung zu einer Beeinträchtigung der hauptberuflichen
Tätigkeit der Richter und somit zu einer gravierenden Beeinträchtigung von Bundesinteressen führe.
Weder das Gemeinschaftsrecht noch das Verfassungsrecht erfordere die Einbindung von Richtern.
Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass eine Nebentätigkeit, die nicht durch die Dienstbehörde
des Richters übertragen werde, gemäß § 63a des Richterdienstgesetzes nur mit Zustimmung der
Dienstbehörde ausgeübt werden dürfe.
Der Gesetzesvorschlag hält diesbezüglich grundsätzlich an der bisherigen Konzeption der
Vergabekontrollbehörde fest. Die Einbindung von Richtern bei der Kontrolle von
Vergabeentscheidungen hat sich im Land Salzburg überaus bewährt. Im Vergleich zum Entwurf wird
nunmehr aber vorgeschlagen, die zwingend vorgesehene Anzahl der richterlichen Senatsmitglieder
auf zwei zu reduzieren und die Zuständigkeiten des Einzelmitglieds, das ja nicht Richter sein muss,
deutlich auszuweiten, sodass insofern die zeitliche Belastung der Richter durch ihre Tätigkeit auf dem
Gebiet der Vergabekontrolle auf ein die Interessen des Bundes wahrendes Ausmaß herabgesetzt
werden kann.
Das Referat 0/02 und die Abteilung 8 weisen darauf hin, dass der Entwurf bei der Möglichkeit der
Entscheidungsfällung durch Einzelmitglieder des Vergabekontrollsenats vom Rechtsschutzkonzept
des Bundesvergabegesetzes 2002 insofern abweicht, als Entscheidungen durch Einzelmitglieder in
viel geringerem Umfang erlaubt werden. Nach dem Entwurf (§ 8 Abs 1) sollten Einzelmitglieder nur
über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Unterschwellenbereich entscheiden,
während dies in Bezug auf das Bundesvergabeamt sowohl für alle Entscheidungen im
Unterschwellenbereich als auch für sämtliche einstweiligen Verfügungen (auch im
Oberschwellenbereich) vorgesehen ist (§ 154 Abs 1 BVergG). Die Bedenken der angeführten
Dienststellen gehen dahin, dass die Variante des Entwurfs im Fall einer Gesetzwerdung deutlich mehr
Kosten verursachen würde, ohne dass es Gründe gäbe, die diesen negativen Effekt rechtfertigen
würden.
Dem Einwand wird Rechnung getragen, das Bundesmodell wird zur Gänze übernommen. Danach soll
im gesamten Unterschwellenbereich ein Einzelmitglied entscheiden, im Oberschwellenbereich bei
einstweiligen Verfügungen der Vorsitzende der Kammer.
Mit einem weiteren, seitens des Bundes vorgebrachten Einwand wird in Zweifel gezogen, ob es für die
im § 8 Abs 1 enthaltene Regelung, dass zu einem entscheidungsbefugten Einzelmitglied nur ein
solches Mitglied bestellt werden darf, das in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft
steht, eine sachliche Rechtfertigung gibt. Abgesehen davon, dass für eine solche Tätigkeit im Hinblick
auf den damit verbundenen Arbeitsumfang kaum andere Personen in Betracht kommen, gilt es, die
nötige Unabhängigkeit und Objektivität des entscheidungsbefugten Einzelmitglieds sicherzustellen.
Dafür wird ein Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft vorausgesetzt.
6. Zu den einzelnen Bestimmungen wird ausgeführt:
Zu § 1:
Nach Art 14b Abs 3 B-VG ist der Landesgesetzgeber zur Regelung des Nachprüfungsverfahrens dann
zuständig, wenn es sich um Vergabeverfahren handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 B-VG in die
Vollziehungszuständigkeit des Landes fallen. Die Abgrenzung des Geltungsbereichs entspricht sohin
Art 14b Abs 2 Z 2 B-VG.
Weiters beschränkt sich der Anwendungsbereich auf die Nachprüfung von Entscheidungen in
Vergabeverfahren, die dem Regelungsregime des Bundesvergabegesetzes 2002 unterliegen (vgl
insbesondere die Einschränkung des § 7 BVergG 2002). Es würde keinen Sinn machen, Rechtsschutz
für Fälle zu bieten, in denen keine materiell-rechtlichen Regelungen zu beachten sind.
Zu § 2:
Als Vergabekontrollbehörde ist weiterhin der Vergabekontrollsenat vorgesehen. Ihm haben neben den
richterlichen Mitgliedern Personen anzugehören, die mit dem Vergabewesen in besonderer Weise
vertraut sind (vgl § 3 Abs 3).
Die Konstruktion als so genannte Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag nach Art 133 Z 4 B-VG
bleibt erhalten (vgl § 2 Abs 2 iVm § 3 Abs 2), ebenso die Anrufbarkeit des Verwaltungsgerichtshofes,
was wegen der Einrichtung als Behörde erster und letzter Instanz verfassungsrechtlich ohnehin
geboten ist (vgl VfSlg 15.886/2000).
Zu § 3:
Der Vergabekontrollsenat soll in Zukunft folgendermaßen zusammengesetzt sein: zwei Richter,
welche die Funktion des Vorsitzenden des Senats und seines Stellvertreters bekleiden; vier weitere
Mitglieder, von denen zwei nach Anhörung der Wirtschaftskammer als der gesetzlichen
Interessensvertretung der Auftragnehmerseite und zwei nach Anhörung des Gemeindeverbandes und
des Städtebundes zu bestellen sind. Wie viele Mitglieder darüber hinaus noch zu bestellen sind, wird
nicht gesetzlich festgeschrieben; ihre Zahl bestimmt sich nach dem Bedarf. Gesetzlich festgelegt wird
nur, dass es sich dabei um Personen handeln muss, die in einem Dienstverhältnis zu einer
Gebietskörperschaft stehen. Bei der Bestellung ist auf die Unabhängigkeit der Mitglieder zu achten
(siehe dazu das VfGH Erk 15.6.2000, Slg 15.810). Aus diesem Grund scheidet die Bestellung eines
Landesbeamten aus, wenn er in einer Dienststelle tätig ist, die sich laut Geschäftseinteilung mit
Vergaberecht befasst. Eine ausgewogene Besetzung der Kammern (§ 7 Abs 2) bleibt gewährleistet.
Die Qualifikations- und Unvereinbarkeitsbestimmungen (Abs 3 und 4) sollen das Niveau der
Entscheidungen bzw die Unabhängigkeit der Behörde positiv beeinflussen bzw sicherstellen. Dass bei
der Bestellung der Mitglieder auf ein zahlenmäßig ausgewogenes Verhältnis zwischen weiblichen und
männlichen Mitgliedern Bedacht zu nehmen ist, trägt ua der Empfehlung des Rates über die
ausgewogene Mitwirkung von Frauen und Männern am Entscheidungsprozess, 96/694/EG,
Rechnung. Eine Parität der männlichen und weiblichen Mitglieder ist damit nicht vorgegeben. Das
Erfordernis der Erfüllung der objektiven Qualifikationskriterien wird davon nicht berührt.
Zu den §§ 4 und 5:
Auch diese Bestimmung dient der Unabhängigkeit der Senatsmitglieder und räumt ihnen in Bezug auf
das Erlöschen der Mitgliedschaft eine ähnliche Stellung ein wie Richtern (vgl Art 88 Abs 2 B-VG) oder
UVS-Mitgliedern (vgl Art 129b Abs 3 B-VG, § 6 UVS-Gesetz).
Der Unabhängigkeit in der Aufgabenbesorgung dienen auch die Weisungsfreistellung und die feste
Geschäftsverteilung.
Zu § 6:
Eine allfällige Befangenheit ist zunächst vom jeweiligen Mitglied des Vergabekontrollsenats
wahrzunehmen. Es hat den Vorsitzenden davon zu informieren, der darüber zu entscheiden hat
(Abs 1).
Wie bisher soll es ein Ablehnungsrecht der Parteien bei Befangenheit eines Senatsmitglieds geben.
Die Entscheidung über die Ablehnung ist kein verfahrensrechtlicher Bescheid, sondern eine
Verfahrensanordnung, und ist vom Vorsitzenden des Vergabekontrollsenats zu treffen (Abs 2).
Statt der bisherigen Bestellung von Ersatzmitgliedern, die die Mitglieder bei Verhinderung – also auch
bei Befangenheit – vertreten, ist die gegenseitige Vertretung der Mitglieder vorgesehen. Ein dem
Richterstand angehörendes Mitglied kann aber nur durch ein ebenfalls dem Richterstand
angehörendes Mitglied vertreten werden. In der Geschäftsordnung sind die Vertreter namentlich zu
bestimmen.
Zu den §§ 7 und 8:
Um die anfallenden Verfahren zu bewältigen, werden Kammern aus drei Senatsmitgliedern zur
Entscheidung für den Vergabekontrollsenat berufen, soweit das Gesetz nicht die Entscheidung durch
ein Einzelmitglied vorsieht. Vorsitzender jeder Kammer hat ein Richter zu sein. In den beiden
Beisitzern hat sich die weitere Zusammensetzung des Vergabekontrollsenats widerzuspiegeln.
Im Unterschwellenbereich soll ein Einzelmitglied entscheiden, das bei besonders schwierigen
Rechtsfragen die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer befassen kann, wobei jedoch
anders als nach § 154 Abs 2 BVergG 2002 über die Zuständigkeitsübertragung die Kammer – und
nicht das Einzelmitglied – entscheidet, um eine ungebührliche Befassung der Kammer hintanzuhalten.
Mit dieser Alleinentscheidungsbefugnis können aus Zweckmäßigkeitsgründen und Gründen der
Unabhängigkeit nur in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehende Personen
betraut werden. Im Oberschwellenbereich soll diese Funktion zur Alleinentscheidung über Anträge auf
einstweilige Verfügung dem Vorsitzenden der jeweiligen Kammer zukommen, was in der
Geschäftsverteilung des Senats zu regeln wäre.
Zu § 9:
Die Zuständigkeiten der Vollversammlung sind taxativ aufgezählt. Der Vorsitzende hat
Beschlussvorschläge zu erstatten. Die Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit gefasst, es müssen
aber zwei Drittel der Mitglieder des Vergabekontrollsenats anwesend sein.
Zu § 10:
Die Geschäftsordnung dient nur der näheren Regelung des internen Geschäftsganges im
Vergabekontrollsenat. Eine Kundmachung der Geschäftsordnung ist damit nicht unbedingt
erforderlich. Anders bei der Geschäftseinteilung, die als Bestandteil der Zuständigkeitsordnung
unbedingt kundzumachen ist. Von der Vorgabe der Jährlichkeit der Geschäftseinteilung wird aus
Vereinfachungsgründen, aber auch deshalb, weil die Geschäftseinteilung ohnedies bei Notwendigkeit
änderbar sein muss, Abstand genommen.
Zu § 11:
Das Sitzungsgeld der Kammervorsitzenden (also der richterlichen Mitglieder) soll von 8 % auf 16 %
des Gehaltes von V/2 erhöht werden (Abs 2), um dem hohen Zeitaufwand und der großen
Verantwortung angesichts der beträchtlichen Höhe vieler Auftragsvolumina gerecht zu werden. Damit
wird auch die konzeptive Tätigkeit außerhalb der Sitzungen angemessen abgegolten.
Die Festlegung von gesonderten Entschädigungen gemäß Abs 3 kommt insbesondere in Betracht,
wenn der Vorsitzende der jeweiligen Kammer zur Entscheidung über Anträge auf einstweilige
Verfügung allein zuständig ist. Die Höhe der Entschädigung wird sich an der sonst gebührenden
Entschädigung zu orientieren haben.
Zu § 12:
Die Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenats soll in das Amt der Landesregierung integriert sein.
Gleichzeitig wird aber bestimmt, dass die Bediensteten in ihrer Tätigkeit für den Senat nur an die
Anordnungen des Senatsvorsitzenden, der Kammervorsitzenden und der allein
entscheidungsbefugten Mitglieder gebunden sind. Außerdem soll die Geschäftsstelle nicht in
Dienststellen eingegliedert sein, die für das Land Vergabeverfahren zu besorgen haben.
Zu § 13:
Gemäß Art 14b Abs 3 B-VG ist der Landesgesetzgeber zuständig, das Nachprüfungsverfahren für
bestimmte Vergabeverfahren zu regeln. Der Landesgesetzgeber kann daher anordnen, dass, soweit
keine spezielle Anordnung getroffen wird, im Nachprüfungsverfahren das AVG, also ein
Bundesgesetz, gilt. (Vgl Art II Abs 3 EGVG, nach dem das AVG auch von anderen als den im Abs 2
aufgezählten Behörden anzuwenden ist, insoweit die das Verfahren dieser Behörden regelnden
Vorschriften dies vorsehen. Mit § 13 wird ein solcher, so genannter mittelbarer Anwendungsbereich
des AVG begründet.) Die Verweisung kann allerdings aus verfassungsrechtlichen Gründen nur eine
statische sein. Spätere Änderungen des AVG bedürfen daher der Übernahme durch Novellen zu
diesem Gesetz.
Zu § 14:
Nach Abs 1 fällt in die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats die Nichtigerklärung rechtswidriger
Entscheidungen des Auftraggebers und die Erlassung einstweiliger Verfügungen. In Verfahren zur
Nichtigerklärung (Z 1) ist die Prüfungsbefugnis des Vergabekontrollsenats auf die im Rahmen der
Beschwerdepunkte geltend gemachten Rechtswidrigkeiten beschränkt.
In den Fällen der Abs 2 und 3 kann nur noch eine feststellende Entscheidung des
Vergabekontrollsenats erwirkt werden.
Der Begriff „echte Chance" ist dem Gemeinschaftsrecht entnommen (Art 2 Abs 7 der SektorenRechtsmittelrichtlinie 92/13/EWG) und nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes auch
hinreichend determiniert im Sinn des Art 18 Abs 1 B-VG (vgl VfGH 12.12.2001, B 1061/98).
Hinsichtlich der vorzusehenden Nachprüfung der Entscheidung über den Widerruf einer
Ausschreibung könnten sich Änderungen des vorliegenden Entwurfs auf Grund des Urteils des
Europäischen Gerichtshofes vom 18.6.2002, C-92/00, ergeben. Da Einheitlichkeit in Bezug zum
Bundesvergabegesetz 2002 angestrebt wird und der Bund eine Novelle auf Grund dieses Urteils
vorbereitet, bleibt ausdrücklich vorbehalten, allenfalls erforderliche Anpassungen in einer späteren
Phase des Gesetzgebungsverfahrens einzubeziehen.
Zu § 15:
Eine rechtsrichtige und effektive Entscheidungsfindung ist nur dann gewährleistet, wenn sowohl
Auftraggeber als auch Unternehmer verpflichtet sind, alle für die Entscheidung erforderlichen
Auskünfte und Unterlagen dem Vergabekontrollsenat zu erteilen bzw zur Verfügung zu stellen, und
zwar mit der Rechtsfolge, dass anderenfalls auf Grund des Vorbringens des Beteiligten, der seiner
Auskunftspflicht nachgekommen ist, entscheiden werden kann. Diese Regelung erscheint unter dem
Aspekt ihrer „Notwendigkeit zum Schutz der Rechte und Freiheiten eines anderen" – nämlich der
übrigen Parteien im Nachprüfungsverfahren – grundrechtlich (§ 1 Abs 2 DSG 2000 iVm Art 8 Abs 2
EMRK) eindeutig gedeckt.
Zu den §§ 16 bis 22:
Das Nachprüfungsverfahren iSd § 14 Abs 1 Z 1 wird neu strukturiert. Die Bestimmungen enthalten
insbesondere folgende Neuerungen:
– die Einführung einer Pflicht zur vorausgehenden Verständigung des Auftraggebers vor
Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens (§ 16 Abs 2; die darin verlangte Bezeichnung der
geltend gemachten Rechtswidrigkeit kann auch durch Beischluss einer Kopie des
Nachprüfungsantrages erfolgen);
– die Einführung von Präklusionsfristen (§ 18) in Verbindung mit der Einführung gesondert (§
20 Z 13 lit a BVergG) oder nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 20 Z 13 lit b
BVergG). Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen können nur gemeinsam mit der ihnen
nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten werden.
Auf Grund des § 16 Abs 5 ist ein verpflichtender Schlichtungsversuch vorzunehmen. Darüber,
insbesondere auch über eine gütliche Einigung ist eine Niederschrift aufzunehmen. Eine formell
richtige Niederschrift hat die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde, was in weiterer Folge für die
Zulässigkeit der gestellten Anträge bedeutsam ist (vgl §§ 17 Abs 2 Z 4 und 22 Abs 2 Z 3).
Um die Benutzerfreundlichkeit in Bezug auf die verschiedenen Antragsfirsten für das
Nachprüfungsverfahren gemäß § 14 Abs 1 Z 1 zu gewährleisten, werden die Fristen des § 18 in einer
übersichtlichen Tabelle im Rahmen eines Anhanges zu diesem Gesetz dargestellt. Zu § 18 Abs 3 vgl
§ 83 Abs 3 LAO.
Der Zeitpunkt, in dem der Antragsteller gemäß § 20 Abs 2 beispielsweise vom Zuschlag Kenntnis
hätte haben können, ist im Oberschwellenbereich der Zeitpunkt der Bekanntmachung gemäß § 40
BVergG (vergebene Aufträge).
Die spezielle Regelung der Parteistellung im § 21 soll im Sinn der Effizienz des
Nachprüfungsverfahrens verhindern, dass auch diejenigen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens dem
Verfahren beizuziehen wären (die wohl jedenfalls ein rechtliches Interesse im Sinn des § 8 AVG an
der Beteiligung am Verfahren hätten, vgl VwSlg 2.903 A), auf deren Position sich die zu treffende
Entscheidung nicht oder nicht wesentlich auswirken kann (vgl dazu VwSlg 9.751 A, wonach für die
Parteistellung maßgebend ist, dass die Sachentscheidung in die Rechtssphäre des Betreffenden
bestimmend eingreift und dass darin eine unmittelbare, nicht bloß abgeleitete mittelbare Wirkung zum
Ausdruck kommt).
Um diese Nachprüfungsverfahren ieS zu beschleunigen und zu konzentrieren (Vermeidung
sukzessiver Antragstellungen), wird außerdem eine Pflicht der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter
vorgesehen, sich an einem bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahren betreffend die
Zuschlagserteilung zu beteiligen (vgl § 21 Abs 2); dafür ist eine Teilnahmegebühr zu entrichten. Eine
Parallelbestimmung ist auch für Feststellungsanträge vorgesehen (vgl § 21 Abs 4).
Nachprüfungs- und Feststellungsanträge sowie Teilnahmeanträge haben die bestimmte Bezeichnung
des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet, zu enthalten (Beschwerdepunkt). Die
Nachprüfungsinstanz hat daher ihre Überprüfung auf die in diesem Rahmen geltend gemachten
Rechtswidrigkeiten zu beschränken.
Zu § 23:
Die Bestimmung orientiert sich weitgehend an § 35 Abs 1 VwGG und ermöglicht zur Entlastung des
Vergabekontrollsenats die Fällung einer meritorischen ablehnenden Entscheidung ohne vorherige
Durchführung eines Verfahrens.
Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens iwS setzt selbstverständlich auch voraus, dass kein
Grund für eine Zurückweisung des Antrages vorliegt.
Zu § 24:
Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass der Antrag auf Nachprüfung ieS oder
Feststellung weder zurückzuweisen noch ohne weiteres Verfahren abzulehnen ist (Abs 1).
Die Regelung des Abs 3 ist im Hinblick auf die Neugestaltung der Bestimmungen über die
Zuschlagsentscheidung (§ 100 BVergG 2002) erforderlich und dient als flankierende Maßnahme zur
effektiven Umsetzung des Urteils des EuGH in der Rs C-81/98, Alcatel („Ökopunkte").
Zu § 25:
Die Bestimmung orientiert sich an § 67d AVG. Sie ist im Hinblick auf Art 6 Abs 1 EMRK erforderlich,
da vom Vergabekontrollsenat über „civil rights and obligations" im Sinn dieser Bestimmung
abgesprochen wird.
Zu § 26:
Gemäß Abs 1 sind rechtswidrige „Entscheidungen" des Auftraggebers im Zuge eines
Vergabeverfahrens, die für den Ausgang desselben von wesentlichem Einfluss sind, für nichtig zu
erklären. Ebenso wie Art 2 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG wird nicht explizit festgelegt, welche
rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können. Im Lichte der Aussagen des
EuGH in der Rs C-81/98, wonach die „wichtigste Entscheidung des Auftraggebers" die dem
Vertragsabschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers ist, mit welchem Bieter eines
Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, stellt die Zuschlagsentscheidung geradezu den Prototyp
einer Entscheidung des Auftraggebers dar, die gemäß § 26 für nichtig erklärt werden kann.
Zu § 27:
Die Feststellung nach Abs 1 kann nur im Rahmen des § 19 Abs 1 Z 1, 2 oder 3 erfolgen.
Abs 2 kann dagegen jegliche gesondert anfechtbare Entscheidung betreffen, die Gegenstand des
Verfahrens war, das den Rechtszug zum VwGH bzw VfGH eröffnet hat.
Liegt ein Nachprüfungsantrag vor, wurde jedoch zwischenzeitlich der Zuschlag erteilt, ist kein
Feststellungsbescheid nach § 27 zu erlassen. Vielmehr ist der Antrag zurückzuweisen, da eine
Nichtigerklärung nach Zuschlagserteilung nicht möglich ist (§ 14 Abs 1). Die Partei kann jedoch in der
Folge einen Feststellungsantrag (§ 20) stellen. Eine Umdeutung des Nachprüfungsantrages in einen
Feststellungsantrag soll im Gesetz nicht normiert werden, da nicht klar ist, ob ein entsprechendes
Parteiinteresse in jedem Fall gegeben ist: eine Feststellung dient in der Regel als Grundlage für einen
gerichtlichen Schadenersatzprozess! Angesichts des einem solchen Prozess immanenten
Kostenrisikos kann nicht davon ausgegangen werden, dass jeder, der einen Nachprüfungsantrag
stellt, jedenfalls auch ein Schadenersatzverfahren einleiten möchte.
Zu § 28:
Die Verkürzung der Entscheidungsfrist im Vergleich zu § 73 AVG erscheint, insbesondere angesichts
der Dringlichkeit bei einstweiligen Verfügungen, gerechtfertigt.
Dass die Höchstgrenze für Mutwillensstrafen mit 50.000 € festgesetzt wird, ist auf die mitunter auch
sehr hohen Auftragsvolumina zurückzuführen. Ein mutwilliges Befassen des Vergabekontrollsenats
soll hintangehalten werden.
Zu § 29:
Im Hinblick auf die durch die Neuorganisation des Rechtsschutzes verursachten Mehrkosten ist die
Einführung von Gebührenbestimmungen unerlässlich. Nachprüfungs- (ieS) und Feststellungsanträge
sowie Anträge auf Erlassung von einstweiligen Verfügungen vor dem Vergabekontrollsenat sind
abhängig vom durchzuführenden Verfahren zu vergebühren. Auch für Lose richtet sich die Gebühr
nach dem für die Vergabe des betreffenden Loses durchgeführten Verfahren.
Der im Abs 5 vorgesehene Gebührenersatz ist ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch und kann mit
Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Wer Antragsgegner ist, ergibt
sich aus dem Antrag bzw Teilnahmeantrag.
Die für die Erhebung derartiger Gebühren notwendige Grundlage im Finanzausgleichsgesetz besteht
zurzeit noch nicht.
Zu § 30:
Insoweit die Verweisung auf das Bundesvergabegesetz 2002 der Regelung des Gegenstandes dient,
kann sie aus verfassungsrechtlichen Gründen nur in statischer Form erfolgen.
Zu § 32:
Der 1. Jänner 2001 ist der frühest mögliche Zeitpunkt für das Inkrafttreten des Gesetzes (s Art 151
Abs 27 B-VG).
Auf Grund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 2001, G 12/00, ist es
notwenig, das Landesvergabegesetz für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 als auch auf
Vergaben des Landes anzuwendendes Recht zu klären. Die Bestimmung des Art 4 des Gesetzes
BGBl I Nr 99/2002 gibt dafür die im Hinblick auf das zit Erkenntnis erforderliche verfassungsrechtliche
Grundlage.
Abs 3 ermöglicht es, die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen auf Grundlage des
Gesetzesbeschlusses des Salzburger Landtages schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu treffen.
Das Bundesvergabegesetz 2002 findet gemäß seinem § 188 Abs 1 auf im Zeitpunkt seines
Inkrafttretens – für das Land Salzburg mit 1. Jänner 2003 – bereites eingeleitete Vergabeverfahren
keine Anwendung. Dementsprechend wird die Weiteranwendung des Landesvergabegesetzes für bis
zu diesem Zeitpunkt eingeleitete, unter das Gesetz fallende Vergabeverfahren angeordnet, allerdings
mit der Maßgabe, dass ab dem 1. Jänner 2003 der Vergabekontrollsenat in der neuen
Zusammensetzung, also in den verkleinerten Kammern, die Kontrollverfahren fortzusetzen hat. Dies
gilt auch für die Vergaben des Landes (s den Vorbehalt im letzten Satz des Abs 2).
Nach Inkrafttreten des Gesetzes sind die §§ 1 (Geltungsbereich) und 30 (Vergabekontrollkommission)
des Regulatives für die Vergabe von Leistungen durch das Land Salzburg (Landesvergabeordnung),
Beschluss der Salzburger Landesregierung vom 12. Juni 1972, Zl R 1.000/Präs./1972, zuletzt
geändert durch den Beschluss vom 29. März 1995, Zl 0/91-220/132-1995, im Vollziehungsweg
aufzuheben.
Die Landesregierung stellt sohin den
Antrag,
der Salzburger Landtag wolle beschließen:
1. Das vorstehende Gesetz wird zum Beschluss erhoben.
2. Die Gesetzesvorlage wird dem Verfassungs- und Verwaltungsausschuss zur Beratung,
Berichterstattung und Antragstellung zugewiesen.