F. §§ 823 Abs. 2 BGB iVm 263 StGB

AG Handels- und Gesellschaftsrecht
Peter Schantz
Sommersemester 2009
Fall 8
Die Studenten A und B betreiben unter dem Namen „A und B, Software Systems GbR“ ein
Softwareentwicklungsunternehmen. Über eigene Geschäftsräume verfügen sie nicht. Erhalten
sie einen Auftrag, entwickeln sie die Software in den Räumen ihrer WG. Während des
laufenden Semesters lehnen sie bisweilen auch Aufträge ab, schließlich wollen sie ihr
Studium in der Regelstudienzeit ‚durchziehen‘. Die von ihnen benutzte Hardware entspricht
nicht mehr dem neuesten Stand der Technik. Für den Kauf neuer Computer brauchen sie
daher dringend Geld. Da sie selbst beide vermögenslos sind und auch im
Gesellschaftsvermögen keine liquiden Mittel zur Verfügung stehen, überlegen sie, den
vermögenden X als neuen Gesellschafter aufzunehmen. Um X für ihre Sache zu gewinnen,
schwärmen sie ihm gegenüber von einem nichtexistenten Großauftrag. ‚Zum Beweis‘ zeigen
sie ihm gefälschte Auftragsbestätigungen. Aufgrund der positiven Auftragslage willigt X ein.
A und B schließen daraufhin einen Vertrag mit X, demzufolge dieser für zunächst 3 Jahre
Gesellschafter von „Software Systems“ werden soll. Die vereinbarte Einlage von 5.000 €
leistet X an die Gesellschaft; er wird auch auf den gemeinsamen Briefkopf von „Software
Systems“ aufgenommen. Mit selbigem bestellt der einzelgeschäftsführungsbefugte A namens
der Gesellschaft bei E neue Computer und Zubehör im Werte von 5.000 €, die auch
vereinbarungsgemäß geliefert werden und deren Kaufpreis aus Gesellschaftsmitteln bezahlt
wird. Darüber hinaus bestellt A namens der Gesellschaft bei F Büromöbel im Werte von
3.000 €, die dieser auch liefert. Der Kaufpreis wird jedoch nicht gezahlt. In der Zwischenzeit
hat X von dem nichtexistenten Großauftrag erfahren und ficht seinen Beitritt zur Gesellschaft
an. Weiterhin verlangt er die Rückerstattung seiner Einlage. F hingegen macht gegen X seinen
Kaufpreisanspruch wegen der Büromöbel in Höhe von 3.000 € geltend.
Wie ist die Rechtslage?
Abwandlung 1: Welche Ansprüche stünden X zu, wenn A und B ihr Unternehmen in der
Rechtsform einer OHG betrieben hätten?
Abwandlung 2 A und B betreiben keinen Softwareunternehmen, sondern sind Anwälte und
bilden eine Zwei-Mann-Sozietät. Im Februar 2008 stellen Sie den promovierten Junganwalt J
bei sich an. Obwohl J nur als angestellter Anwalt arbeitet, führen sie J als Partner auf dem
Briefkopf, da sich der Doktortitel so gut macht. Kann F den J wegen des Kaufpreises in
Anspruch nehmen?
b) Auf dem Weg zum Gericht übersieht J eine rote Ampel und fährt die Rentnerin R an. An
wen kann sich R halten?
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Lösung Fall 8
A. Anspruch des F gegen X auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 3.000 € gem. § 433 Abs.
2 BGB i.V.m. 128 S.1 HGB
F könnte gegen X ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises iHv 3000 € gem. § 433 II BGB
iVm § 128 HGB zustehen. Dies setzt zunächst voraus, dass es sich bei „Software Systems“
um eine OHG handelt. Dies richtet sich nach dem wirksamen Vorliegen einer OHG im
Außenverhältnis gem. § 123 HGB. „Software Systems“ ist nicht im Handelsregister
eingetragen, so dass sie nicht gem. § 123 I HGB im Außenverhältnis wirksam ist. Auch ist
zweifelhaft, ob „Software Systems“ gem. § 123 II HGB Dritten gegenüber wirksam ist. Zwar
hat die Gesellschaft ihre Geschäfte, die Entwicklung von Software, schon vor Eintragung im
Handelsregister betrieben. Allerdings müsste es sich bei dem Geschäftsgegenstand um das
Betreiben eines Handelsgewerbes iSv § 1 HGB handeln. Gem. § 1 II HGB ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, was sich aus einer Gesamtschau im Einzelfall
ergibt. Angaben über den Umsatz des von A und B betriebenen Geschäftes liegen nicht vor.
Sie verfügen weder über Angestellte, noch über Geschäfts- oder Lagerräume. Es ist auch
kaum vom Bedürfnis einer Lagerhaltung oder der Teilnahme am Wechsel- und Kreditverkehr
auszugehen. All dies spricht gegen das Bedürfnis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes, eine Wirksamkeit im Außenverhältnis gem. § 123 II HGB
scheidet somit aus. Folglich handelt es sich bei „Software Systems“ nicht um eine OHG, so
dass kein Anspruch gem. § 433 II BGB iVm § 128 S. 1 HGB besteht.
B. Anspruch des F gegen X auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 3.000 € gem. § 433 Abs. 2
BGB i.V.m. 128 S.1 HGB analog
F könnte einen Anspruch gegen X auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 3.000 € gem. § 433
Abs. 2 BGB i.V.m. 128 S.1 HGB analog haben. Dies setzt voraus, dass X im Zeitpunkt des
wirksamen Kaufvertragsschlusses zwischen F und der GbR noch Gesellschafter der GbR war.
I. wirksamer Kaufvertrag zwischen F und der Gesellschaft
Zwischen F und der GbR müsste ein Kaufvertrag geschlossen worden sein, der die
GbR wirksam verpflichtet.
1. Vorliegen einer rechtsfähigen Gesellschaft in Form einer GbR
Fraglich ist zunächst, ob „Software Systems, A und B GbR“ eine selbständige
Zuordnungseinheit darstellt. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei „Software
Systems, A und B GbR“ um eine rechtsfähige Gesellschaft handelte.
a. Gesellschaftsvertrag einer GbR
Dazu bedarf es zunächst eines zwischen A und B abgeschlossenen
Gesellschaftsvertrages iSv § 705 BGB. Ein solcher liegt vor.
b. (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR
Weiterhin bedarf es der Rechtsfähigkeit der GbR. Zumindest eine nach
außen auftretende GbR ist als eigenständiges Rechtssubjekt anzusehen
(vgl. Grundsatzentscheidung BGHZ 146, 341 ff). Von einer Außen-GbR
ist jedenfalls dann auszugehen, wenn sie unter eigenem Namen am
Rechtsverkehr teilnimmt. A und B entwickeln unter dem gemeinsamen
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Namen „Software Systems, A und B GbR“ Software. Abweichend von
§ 709 BGB ist Einzelgeschäftsführung vereinbart, so dass zudem eine
der Teilnahme am Rechtsverkehr dienende Organisationsstruktur
gegeben ist. Damit handelt es sich bei „Software Systems, A und B
GbR“ um eine Außen-GbR, die ein eigenständiges Rechtssubjekt
darstellt.
2. wirksamer Kaufvertragsschluss
a. Einigung durch Abgabe übereinstimmender WEn (+)
b. wirksame Vertretung der Gesellschaft durch A
A müsste die GbR bei Abschluss des Kaufvertrages wirksam gem. §§
164 I, 714 BGB vertreten haben. A hat bei Vertragsschluss eine
Willenserklärung im Namen der GbR (offenkundig) abgegeben (§ 164 I
2 BGB); fraglich ist lediglich, ob dies im Rahmen der ihm zustehenden
Vertretungsmacht geschah. Gem. § 714 BGB richtet sich die
Vertretungsmacht nach der Geschäftsführungsbefugnis, soweit (im
Gesellschaftsvertrag) nichts Abweichendes vereinbart ist. A war nach
dem Gesellschaftsvertrag einzelgeschäftsführungsbefugt; somit war
er bei Abschluss des Kaufvertrages auch (einzel)vertretungsberechtigt.
II. X als Gesellschafter der GbR
X müsste ferner bei Inanspruchnahme durch F Gesellschafter gewesen sein. Dies ist
der Fall, wenn er in die GbR wirksam eingetreten war und seine Gesellschafterstellung
bis zu diesem Zeitpunkt nicht wieder verloren hat.
1. wirksamer Eintritt in die GbR
X müsste zunächst wirksam in die GbR eingetreten sein. Zum Eintritt in eine
Personengesellschaft sind ein Vertragsschluss zwischen den Altgesellschaftern
und dem Aufzunehmenden, sowie die Leistung der Einlage erforderlich. X hat
mit A und B einen Vertrag über die Aufnahme in die GbR geschlossen, sowie
seine Einlage in Höhe von 5000 € geleistet. Dies ist durch die Aufnahme in den
Briefkopf von „Software Systems“ auch nach außen erkennbar geworden.
Damit ist er wirksam in die GbR eingetreten.
Exkurs: Beitritt in eine Personengesellschaft
Der Beitritt setzt ein Handeln aller Gesellschafter voraus, da es um die
Änderung des Gesellschaftsvertrages und damit um ein Grundlagengeschäft
der Gesellschaft geht. Die Vornahme eines Grundlagengeschäfts ist nicht mehr
von der Geschäftsführungsbefugnis eines einzelnen Gesellschafters gedeckt,
d.h. alle Gesellschafter müssen an solchen Geschäften beteiligt werden.
Zur Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft
bedarf es eines Vertrages zwischen dem Aufzunehmenden und den bisherigen
Gesellschaftern (BGHZ 26, 330, 333); die Zustimmung sämtlicher
Gesellschafter ist erforderlich, wenn sie nicht im Gesellschaftsvertrag - durch
Mehrheitsentscheidung - vorweggenommen wurde. Durch die Aufnahme wird
die Identität der Gesellschaft nicht berührt. Deshalb ist keine Übertragung des
Gesellschaftsvermögens erforderlich (es entsteht also keine neue Gesellschaft);
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vielmehr wächst der Anteil dem Gesellschaftsvermögen zu und der neue
Gesellschafter wird automatisch Mitglied der Gesamthand (Kübler/Assmann,
Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, unter § 6 IV 4; zu den Besonderheiten der
Gesamthand vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 3
Rn 4-9.).
2. Anfechtung der Beitrittserklärung
Fraglich ist, ob durch die Anfechtung der Beitrittserklärung zur Gesellschaft
die Erklärung ex tunc gem. § 142 I BGB nichtig und X somit nicht
Gesellschafter der GbR ist. Dies erfordert eine wirksame Anfechtung der
Eintrittserklärung.
Voraussetzungen der Anfechtung
a) Anfechtungsgrund: arglistige Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB
b) Anfechtungserklärung: § 143 I BGB: liegt vor
c) Anfechtungsfrist: § 124 I BGB: wurde hier eingehalten
Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen für die Anfechtung liegen vor.
3. Rechtsfolge:
Die Rechtsfolge wäre gem. § 142 I BGB die Nichtigkeit der Beitrittserklärung
des X mit der Wirkung ex tunc (Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Zustandekommens). X wäre nicht Gesellschafter der GbR und könnte somit
auch nicht akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.
4. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (fG)
Fraglich ist jedoch, ob die Regeln der Anfechtung im Gesellschaftsrecht
uneingeschränkt Anwendung finden.
Die Rückwirkung der Anfechtung des Gesellschaftsvertrages gem. § 142 I
BGB würde zu erheblichen Rückabwicklungsschwierigkeiten führen. Die
Gesellschaft müsste so angesehen werden, als habe sie in dieser Form nie
bestanden, obwohl sie als solche im Rechtsverkehr auftrat und auch Geschäfte
abschloss. Die in Vollzug gesetzte Gesellschaft ist jedoch eine Organisation,
auf deren Bestand und Beschaffenheit sich außenstehende Dritte ebenso wie
die Gesellschafter selbst verlassen (Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6.
Auflage 2006, unter § 26 I; zur Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages
allgemein Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 6 Rn 2 ff).
Sie ist eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene
Leistungsgemeinschaft, zu der die Gesellschafter Beiträge erbringen, deren
Gewinnchancen sie nutzen und deren Risiko sie tragen. Gleiches gilt für den
Beitritt zu einer Gesellschaft, da das Vertrauen in den Bestand und die
Beschaffenheit der Gesellschaft geschützt wird (BGH NJW 1992, 1501, 1502:
Nach ständiger Rspr. gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten
Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft.).
Vor allem hinsichtlich der Rechtsfolgen können also die Bestimmungen der
allgemeinen Rechtsgeschäftslehre nicht ohne weiteres auf die Gesellschaft
angewandt werden. Die Rechtsfolgen von Mängeln/Fehlern nach den für
fehlerhafte Rechtsgeschäfte geltenden Vorschriften sind vielmehr aus Gründen
des Dritt- bzw. Gläubigerschutzes einzuschränken. Für das Problem von
Fehlern/Mängeln des Gesellschaftsvertrages wurde daher die Lehre von der
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fehlerhaften Gesellschaft entwickelt, um die „soziale Wirklichkeit des
Verbandes mit den Maßstäben des Vertragsrechts zu versöhnen“ (K.Schmidt, §
6 I 1 a).
Fraglich ist, ob die Anwendungsvoraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft
vorliegen.
a) wirksamer Beitritt (bzw. Gesellschaftsvertrag)
Es müsste ein wirksamer Beitritt erfolgt sein. Dies ist der Fall (s.o.).
b) Beitritt (bzw. Gesellschaftsvertrag) in Vollzug gesetzt
Der wirksame Beitritt des X müsste auch tatsächlich vollzogen worden
sein.
BGH NJW 1992, 1501, 1502: Der Beitritt ist erst vollzogen, wenn
Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung
nicht vorbei kann. Das ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge
geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat. Dazu
genügt es, wenn der Gesellschafter den Geschäftsführer (monatelang)
für die Gesellschaft und damit auch für sich handeln lässt.
X hat seine Einlage an die Gesellschaft gezahlt; danach wurden durch A
mehrere Geschäfte für die Gesellschaft abgeschlossen.
Exkurs: fehlerhafte Gesellschaftsgründung
Bea: Liegen Mängel oder Fehler bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrages
(Gründungsvertrag) vor und geht es in diesem Zusammenhang um die Frage
des Vollzugs der Gesellschaft, so reicht (in jedem Fall bei den
Personengesellschaften) die Zahlung der Einlage/des Beitrages an die
Gesellschaft für den Vollzug der Gesellschaft nach einer Auffassung nicht aus.
In diesen Fällen muss die Gesellschaft vielmehr im Außenverhältnis tätig
geworden sein, um einen Vollzug bejahen zu können. Die Anforderungen sind
im Einzelnen umstritten, wobei teilweise Unterschiede in Bezug auf die
Behandlung einer fehlerhaften GbR gegenüber der einer fehlerhaften OHG
gemacht werden (vgl. insoweit die überblicksartige Darstellung
Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 6 Rn 8 (GbR), § 13
Rn 14 (OHG)).
Exkurs: Beitritt noch nicht vollzogen
Wie wäre der Fall zu behandeln, wenn der Beitritt noch nicht vollzogen wäre?
X könnte (soweit die Voraussetzungen vorliegen) seine Beitrittserklärung
anfechten, mit der Wirkung, dass der dem Beitritt zugrunde liegende Vertrag
als von Anfang an nichtig anzusehen ist. Der ursprüngliche
Gesellschaftsvertrag zwischen A und B bliebe davon "unberührt", d.h.
bestünde weiterhin zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern A und B fort.
c) Gesellschaftsverhältnis muss mit Fehler/Mangel behaftet sein
Ferner müsste das Gesellschaftsverhältnis mit einem Mangel behaftet
sein, der bei Anwendung der allgemeinen Vorschriften eine anfängliche
Unwirksamkeit des Beitrittes zur Folge hätte. X ficht seine
Beitrittserklärung an; nach den allgemeinen Vorschriften hätte dies
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deren Nichtigkeit mit der Wirkung ex tunc gem. § 142 I BGB zur Folge
( vgl. oben.).
d) keine überwiegenden Interessen eines Einzelnen oder der
Allgemeinheit entgegenstehend
Der Annahme einer fG dürfte nicht ausnahmsweise der Schutzzweck
der allgemeinen Bestimmungen des Privatrechts entgegenstehen. Dies
wäre der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag gegen ein gesetzliches
Verbot verstieße (§ 134 BGB), besonders grobe Sittenwidrigkeit iSv §
138 I BGB vorläge, oder ein Minderjähriger an der Gesellschaft
beteiligt wäre (bei MJ sind die Rechtsfolgen im Einzelnen strittig).
Auch bei einer gem. § 117 BGB zum Schein eingegangenen
Gesellschaft finden die Grundsätze über die fG keine Anwendung,
gutgläubige Dritte werden über die Regeln der Vertrauenshaftung
geschützt.
(vgl. zu den Grenzen der fG: Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6.
Auflage 2006, unter § 26 IV, sowie zu den Besonderheiten im Falle der
arglistigen Täuschung bei einer zweigliedrigen Gesellschaft).
Selbst wenn X von A und B arglistig getäuscht worden ist, steht weder
sein Schutzinteresse, noch das der Allgemeinheit der Annahme einer
fehlerhaften Gesellschaft entgegen.
e) Zwischenergebnis:
Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Lehre von der
fehlerhaften Gesellschaft sind gegeben.
Im Grundsatz besteht damit das Gesellschaftsverhältnis trotz des
Mangels solange fort, bis der Fehler von einem Gesellschafter geltend
gemacht wird; es wird fingiert, dass die Gesellschaft sowohl im Außenals auch im Innenverhältnis wirksam zustande gekommen ist.
5. Rechtsfolge:
Abweichend von den Rechtsfolgen nach den allgemeinen Vorschriften hat der
fehlerhaft der „Software Systems GbR“ beigetretene Gesellschafter X nur das Recht
zur außerordentlichen Kündigung der Gesellschaft, § 723 Abs. 1 BGB. Bis zur
Ausübung des Kündigungsrechtes besteht die Gesellschaft mit X als Gesellschafter
weiterhin fort. Damit kann der Beitritt zur Gesellschaft entgegen den allgemeinen
Vorschriften nicht für die Vergangenheit (ex tunc), sondern lediglich für die Zukunft
(ex nunc) beseitigt werden.
Zwar kann die Anfechtungserklärung des X als außerordentliche Kündigung der
Gesellschaft ausgelegt werden. Die Kündigung erfolgte jedoch erst nach
Vertragsschluss mit F. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit F war X somit
Gesellschafter der GbR. Als solcher haftet X gem. § 128 HGB analog akzessorisch für
die Gesellschaftsverbindlichkeiten.
III. Ergebnis
F hat einen Anspruch gegen X auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 3.000 € aus §§ 433 Abs. 2
BGB i.V.m. 128 HGB analog.
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C. Anspruch des X auf Erstattung seiner Einlage i.H.v. 5.000 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt.
1 BGB
X könnte gegen „Software Systems, A und B GbR“ einen Herausgabeanspruch gem. § 812 I 1
Alt. 1 BGB haben, wenn er die 5.000 € ohne Rechtsgrund an die Gesellschaft geleistet hat.
I.
Etwas geleistet
X müsste an die GbR etwas geleistet haben, d.h. er müsste ihr bewusst und zweckgerichtet zur
Mehrung ihres Vermögens einen geldwerten Vorteil verschafft haben. Dies hat er getan,
indem er zur Tilgung seiner Einlageschuld 5.000 € an die GbR gezahlt hat, die in Eigentum
und Besitz der GbR übergegangen sind.
II. ohne Rechtsgrund
X müsste die 5000 € jedoch ohne Rechtsgrund an die GbR geleistet haben.
1. Gesellschaftsvertrag als Rechtsgrund
X ist durch Vertrag mit A und B dem Gesellschaftsvertrag beigetreten; aufgrund der
darin getroffenen Vereinbarung hat X seine Einlage von 5.000 € an die Gesellschaft
(an das Gesamthandsvermögen) geleistet. Damit besteht grundsätzlich ein
Rechtsgrund.
2. Nichtigkeit des Beitrittsvertrages gem. § 142 I BGB wegen Anfechtung durch X
Der Beitrittsvertrag könnte jedoch wegen der Anfechtung des X gem. § 142 I BGB ex
tunc nichtig sein.
Wie oben bereits ausgeführt, hat die Anfechtung des X jedoch nicht die Nichtigkeit
seiner Willenserklärung mit der Wirkung ex tunc zur Folge. Vielmehr kommt die
Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung: folglich steht X ein
außerordentliches Kündigungsrecht zu, der Gesellschaftsvertrag bzw. Beitrittsvertrag
aber wird bis zur Ausübung dieses Rechtes als wirksam betrachtet. Der Rechtsgrund
für die Zahlung der Einlage besteht somit.
Dieser ist auch nicht nachträglich weggefallen, weil die Gesellschaft durch die
Kündigung in ein spezielles gesellschaftsrechtliches Abwicklungsverfahren (§§ 730 ff.
BGB: Auflösung - Liquidation/Auseinandersetzung - Beendigung) überführt wird.
III. Ergebnis
X hat gegen die Gesellschaft keinen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf
Rückzahlung der Einlage.
Exkurs:
Beachte: Auch bei einer fehlerhaften Gesellschaft bleibt die Einlagenverpflichtung des
Gesellschafters grundsätzlich bestehen, da bis zur Geltendmachung der fehlerhaften
Gesellschaft die Gesellschaft bzw. der Beitritt wirksam besteht. Dies ist vor allem in
den Fällen relevant, in denen der Gesellschafter seine Einlage in das
Gesellschaftsvermögen noch nicht voll erbracht hat.
D. Anspruch des X auf Rückzahlung der 5.000 € gem. § 733 Abs. 2 BGB
X könnte ein Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlage in Höhe von 5000 € gem. § 733 II
BGB zustehen.
I. Auflösung der GbR
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Dies setzt die Auflösung der GbR mit anschließender Auseinandersetzung voraus.
Der Gesellschaftsvertrag zwischen A, B und X wurde auf bestimmte Zeit (3 Jahre)
geschlossen. Die Gesellschaft könnte jedoch durch außerordentliche Kündigung gem. § 723 I
2 BGB des X aufgelöst worden sein.
1. Kündigungserklärung
An die Kündigungserklärung sind (bei der GbR) keine besonderen Anforderungen zu
stellen; eine formlose Willenserklärung reicht aus. Die Anfechtungserklärung des X
kann hier als Kündigung ausgelegt werden.
2. Kündigungsgrund
X müsste gem. § 723 I 2 BGB ein wichtiger Grund zustehen, aus dem er die
Kündigung erklärt. X hat seinen Beitritt zur Gesellschaft von A und B wegen
arglistiger Täuschung angefochten. Aufgrund der Anwendung der Lehre von der
fehlerhaften Gesellschaft hat die Anfechtung jedoch nicht die Nichtigkeit des
Rechtsverhältnisses ex tunc zur Folge. Vielmehr ist aufgrund der Lehre von der
fehlerhaften Gesellschaft die Rechtsfolge, dass dem X ein fristloses Kündigungsrecht
gem. § 723 Abs. 1 2 BGB (aus wichtigem Grund) zusteht.
Exkurs: Kündigungsrecht als Rechtsfolge der fehlerhaften Gesellschaft
Die Rechtsfolge der fehlerhaften Gesellschaft bei der GbR ist das Recht zur
außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. § 723 Abs. 1 S. 1 BGB
bestimmt, dass bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft auch die
ordentliche Kündigung jederzeit möglich sein soll. Die Kündigung ist eigentlich
keinen Fristen unterworfen, d.h. sie ist mit sofortiger Wirkung möglich. Diese
Bestimmung kann gesellschaftsvertraglich jedoch abbedungen werden, was auch
meistens der Fall ist. Die Rechtsfolge der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund
sichert also unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen dem betroffenen
Gesellschafter das Recht zu, sofort kündigen zu können.
Eine weitere Frage ist, ob die Kündigung immer zur Auflösung der Gesellschaft führt.
Grundsätzlich ist dies bei der GbR der Fall. Durch eine entsprechende
Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag (vgl. § 736 BGB) kann die Kündigung
auch zum Ausscheiden des Gesellschafters führen. Ob der Fall der außerordentlichen
Kündigung auch von einer entsprechenden Fortsetzungsklausel erfasst wird, ist
Auslegungsfrage und muss im Einzelfall entschieden werden, dabei muss auch die
Grenze der "unzulässigen Rechtsausübung" beachtet werden.
3. keine Kündigung zur Unzeit
Die Kündigung darf gem. § 723 II BGB nicht zur Unzeit geschehen, sofern kein
wichtiger Grund vorliegt; ansonsten hat der kündigende Gesellschafter den übrigen
Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Unzeitig ist die
Kündigung, wenn ihr Zeitpunkt die gemeinschaftlichen Interessen der Gesellschafter
verletzt. Mit der fehlerhaften Gesellschaft liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung
des X vor.
II. Rechtsfolge
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Die Auflösung der Gesellschaft führt jedoch nicht zur völligen Beseitigung, sondern zur
Liquidation (Auseinandersetzung) nach den allgemeinen Vorschriften, §§ 730ff. BGB (für
OHG/KG §§ 145 ff. HGB). Nach der Auflösung der Gesellschaft findet gem. § 730 Abs. 1
BGB die Auseinandersetzung der Gesellschaft statt.
Gemäß § 733 Abs. 2 BGB kann X die Rückzahlung seiner Einlage verlangen.
Der letztlich an ihn zu zahlende Betrag richtet sich aber nach dem verbleibenden
Gesellschaftsvermögen. Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen unterliegen folgender
Reihenfolge: 1. Begleichung von Gesellschaftsschulden (§ 733 Abs. 1)
2. Einlagenrückgewähr (§ 733 Abs. 2)
3. Überschussverteilung (§ 734).
Dieser Anspruch besteht zwar, wird aber im vorliegenden Fall wohl nicht zur (vollständigen)
Befriedigung des X führen, da das Gesellschaftsvermögen wiederum nicht zur (vollständigen)
Befriedigung ausreicht.
E. Schadensersatzanspruch des X gegen die Täuschenden (A und B) gem. §§ 280 Abs. 1
i.V.m. 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
X könnte gegen A und B ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2
Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB zustehen.
I. vorvertragliches Vertrauensverhältnis; § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
Zwischen A und B einerseits, sowie X andererseits ist durch die Aufnahme von
Vertragsverhandlungen über den Beitritt des X zur GbR ein vorvertragliches Schuldverhältnis
im Sinne von § 311 II Nr. 1 BGB entstanden.
II. Verletzung vorvertraglicher Pflichten (Schutz-, Obhuts- oder Informationspflichten)
A und B haben dem X falsche Tatsachen über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft
dargelegt. Damit haben sie ihre Informationspflichten verletzt.
III. Vertretenmüssen iSd § 276 I BGB
A und B haben diese Pflichtverletzung auch zu vertreten, §§ 280 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 276 Abs.
1 S. 1 BGB.
IV. Schaden
Durch diese Pflichtverletzung müsste dem X ein Schaden entstanden sein. Durch die falschen
Informationen von A und B ist X der Gesellschaft beigetreten und Gesellschafter geworden;
dies hätte er nicht getan, wenn er die wirklichen Tatsachen gekannt hätte.
V. Schadensumfang: (negatives Interesse)
X ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er von dem Geschäft nichts gehört hätte:
- Einlage abzüglich der im Rahmen der Auseinandersetzung zurückerhaltenden Gelder.
- soweit X gezahlt hat: Erstattung der für die Gesellschaft getilgte Kaufpreisverbindlichkeit
des F
F. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB (+)
G. § 826 BGB (wohl +)
Abwandlung:
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Würde es sich bei „Software Systems“ um eine OHG handeln, so stünde grundsätzlich X der
Weg der Auflösungsklage gem. § 133 HGB offen.
Neben der ordentlichen Kündigung gem. §§ 132, 134 HGB oder der Möglichkeit einer
entsprechenden vertraglichen Vereinbarung, die zum Ausscheiden des Gesellschafters führt (§
131 III Nr. 1 HGB), gibt es die Auflösung durch gerichtliche Entscheidung gem. § 133 HGB
bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Aus Gründen der Rechtssicherheit steht die
Auflösung durch gerichtliche Entscheidung anstelle der außerordentlichen Kündigung; erst
mit Rechtskraft des Gestaltungsurteils wird aufgelöst.
Ein wichtiger Grund besteht grundsätzlich bei Vorliegen eines Sachverhaltes, der das
Zusammenwirken der Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszweckes beeinträchtigt
und dem Kläger die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar macht.
Im Rahmen der fehlerhaften Gesellschaft sind an den wichtigen Grund keine besonderen
Anforderungen zu stellen; der der Gesellschaft anhaftende Mangel/Fehler ist ausreichender
Grund für ihre Beseitigung (Baumbach/Hopt, HGB, § 133 Rn 2).
Etwas anderes ergibt sich für die Publikums-Personenhandelsgesellschaft in Form der OHG
bzw. KG (vgl. anschaulich Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, unter § 21
III; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 19 Rn 16. In der Praxis werden z.B.
geschlossene Fondsprodukte in dieser Form organisiert).
Beruht der Beitritt auf arglistiger Täuschung, ist nach den Regeln über die fehlerhafte
Gesellschaft auch hier eine Anfechtung mit Rückwirkung ausgeschlossen, der Beitritt also
zunächst wirksam.
Die Auflösungsklage gem. § 133 HGB, die dem Betroffenen normalerweise zusteht,
würde jedoch den Interessen der bei der Publikums-Personenhandelsgesellschaft großen
Anzahl fortsetzungsbereiter Mitgesellschafter nicht gerecht. Daher steht dem getäuschten
Gesellschafter nach der Rechtsprechung des BGH ein formloses außerordentliches
Kündigungsrecht zu, das nicht an eine Frist oder an eine entsprechende Regelung im
Gesellschaftsvertrag gebunden ist. Der BGH erreicht dies durch Umdeutung der
Anfechtungserklärung. Folge ist das Ausscheiden des Gesellschafters. Die Rechtslage ändert
sich, wenn der wichtige Grund nicht nur in der Person eines Gesellschafters, sondern im
Gesellschaftsverhältnis selber angelegt ist. In einem solchen Falle lasse sich der vereinbarte
Gesellschaftszweck in der Regel nicht mehr erreichen, so dass nur Auflösungsklage erhoben
werden könne – sofern nicht eine qualifizierte Mehrheit eine Fortsetzung mit verändertem
Gesellschaftszweck beschließe (BGHZ 69, 160, 163 ff).
Nach der HGB-Reform von 1998 ist das Recht der Personenhandelsgesellschaften
dahingehend geändert worden, dass die Fortführung der Gesellschaft und das Ausscheiden
des Gesellschafters nunmehr die Regel sind, statt wie zuvor die Auflösung der Gesellschaft
bei Austritt eines Gesellschafters. Dementsprechend führt nach § 131 III Nr. 3 HGB die
ordentliche Kündigung nicht zur Auflösung, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters.
Dies entspricht den Bedürfnissen der wirtschaftlichen Praxis (Wertverlust durch
Zerschlagung) und hatte zuvor schon in der Kautelarjurisprudenz Niederschlag in
entsprechenden Fortsetzungsklauseln gefunden. Nicht geändert worden ist jedoch § 133 HGB.
Daher
ergibt
sich
nun
folgendes
Problem
für
die
Nicht-PublikumsPersonenhandelsgesellschaft: Ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht auch (nur) das
Ausscheiden des Gesellschafters möglich?
Führt die ordentliche Kündigung nicht mehr zur Auflösung, sondern in der Regel nur zum
Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters, muss erst recht bei Vorliegen eines wichtigen
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Grundes die außerordentliche Kündigung zulässig sein. (Baumbach/Hopt, HGB, § 133 Rn 1
mit Hinweisen auf die hL und die Rspr., jedenfalls bei der Publikumsgesellschaft).
Dies gilt umso mehr, als die außerordentliche Kündigung in der Praxis die Regel ist, ist doch
das Recht zur ordentlichen Kündigung idR gesellschaftsvertraglich abbedungen.
Strittig ist des weiteren, ob ein solches außerordentliches Kündigungsrecht durch einfache
Kündigungserklärung oder nur durch Gestaltungsklage geltend zu machen ist (vgl.
Baumbach/Hopt, HGB, § 133 Rn 1).
Abwandlung 2: Haftung bei sog. Scheinsozius
Es ist streng zu unterscheiden: Haftung des Scheinsozius für Alterverbindlichkeiten, dazu a)
und Haftung der Gesellschafter und der anderen Gesellschafter für ein Handeln des
Scheinsozius, dazu b).
a) Haftung des Scheinsozius für Altverbindlichkeiten
OLG Saabrücken (NJW 2006, 2862), näher dazu Lapczyk 2006, 3391 verneint Haftung des
Scheinsozius für Altverbindlichkeiten
Kern(wertungs)argument: Scheinsozius keinen Einfluss und keine finanzielle Beteiligung wie
ein Partner. Den hohen Haftungsrisiken stehen keine entsprechenden Chancen gegenüber
b) Haftung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter für Handeln des Scheinsozius
Vertiefungshinweis: BGH v.3.5.2007 – IX ZR 218/05, ZIP 2007, 1460 = NJW 2007, 2490:
 Haftung bejaht. Kern(wertungs)argument: Wer sich mit einem Namen auf dem Briefkopf
brüstet muss auch für das Handeln dieser Person einstehen
 Folgt man dem, kommt man zu denselben Ergebnissen wie bei Frage 1.
Vertiefung
- Eine gute Darstellung der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft finden Sie bei
Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26.
- Der Vorlagebeschluss des BGH zur Kollision der fG mit EU-Verbraucherschutzrecht
(Haustürwiderrufsrichtlinie) finden Sie in der ZIP 2008, 1018. Hier der Leitsatz:
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung des
Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
a) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.
Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen
geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer
Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst
ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft, des
Vereins oder der Genossenschaft zu werden, sondern - was vor allem bei der Beteiligung an
einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur
ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise
Gegenstand von Austauschverträgen sind?
b) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember
1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen
geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen)
Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die besagt, dass ein solcher in einer
Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu
führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des
Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf
sein Auseinandersetzungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder
Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der
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AG Handels- und Gesellschaftsrecht
Peter Schantz
Sommersemester 2009
(möglichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins
oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich
ihnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden
Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist (Rn.22)?
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